Minder schwerer Fall + gesetzlich vertypter Milderungsgrund

Minder schwerer Fall trifft auf gesetzlich vertypten Milderungsgrund: Immer wieder bei Gericht gibt es Streit um die Thematik „Minder schwerer Fall“, gerade im Betäubungsmittelstrafrecht. Die Begründung, mit der Gerichte gerne einmal einen minder schweren Fall im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG ablehnen, ist häufig unzureichend.

Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fälle vor und ist auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen der Gesamtwürdigung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falls tragen. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen (Oberlandesgericht Hamm, 5 RVs 32/20).

Der mit Abstand verbreitetste Fehler beim minder schweren Fall ist der falsche Maßstab – gerade im Betäubungsmittelstrafrecht wird ständig auf die einzelne Tat geblickt und dann gewertet im Vergleich zu anderen (fiktiven) Taten. Das lehnt der BGH ausdrücklich ab, man muss die Rechtsprechung halt kennen und das Gericht darauf hinweisen: Es muss darauf geblickt werden wie ähnliche Taten unter ähnlichen Umständen sich darstellen, damit steht der richtige Vergleich um zu prüfen, ob die aktuellen Umstände von gewöhnlichen Umständen so abweichen, dass ein minder schwerer Fall vorliegt.

Jens Ferner

Strafverteidiger

Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (BGH, 1 StR 125/17 und 4 StR 597/19). Das bedeutet, es ergibt sich ein simples Prüfungsschema wenn minder schwerer Fall und gesetzlich vertypter Milderungsgrund zusammentreffen (nach BGH, 2 StR 567/16, 3 StR 248/16, 3 StR 264/17):

Zuerst muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen einer Gesamtabwägung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen
Ist nach Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen.
Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Strafrahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen