Das Verwaltungsgericht des Saarlandes (1 K 732/19) hat klargestellt, dass das Double-Opt-In-Verfahren zum Nachweis der Einwilligung des Anschlussinhabers in die Nutzung der genutzten Rufnummer für Werbeanrufe ungeeignet ist.
In dem Verfahren hatte sich ein Unternehmen auf eine im sogenannten Double-Opt-In-Verfahren eingeholte datenschutzrechtliche Einwilligung berufen. Diese genügt nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO, der in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die Richtlinie 2002/58/EG auch aufgrund von Art. 94 Abs. 2 DSGVO Anwendung findet, wonach Bezugnahmen auf die mit Wirkung zum 25.05.2018 aufgehobene Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr als Bezugnahmen auf die DSGVO gelten, um die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung herzuleiten.
Danach muss die betroffene Person in die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke eingewilligt haben. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einwilligung ist nach Art. 7 Abs. 1 DSGVO, dass der Verantwortliche, hier die Klägerin, nachweisen kann, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat.
Dieser Nachweis ist hier nicht gelungen: Grundsätzlich kann die durch Online-Registrierung und Bestätigung per E-Mail im elektronisch durchgeführten Double-Opt-In-Verfahren eingeholte Einwilligung eine ansonsten fehlende Einwilligung natürlicher Personen als Verbraucher in Werbeanrufe nicht ersetzen, insoweit wird auf BGH, I ZR 164/09 verwiesen.
Das Double-Opt-In-Verfahren ist eine praktikable Möglichkeit, potenziellen Kunden Werbung per E-Mail zukommen zu lassen. Geht eine Teilnahmeanfrage auf elektronischem Wege ein, kann deren Absender per E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann davon ausgegangen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher im Teilnahmeformular durch Setzen eines Häkchens bestätigt, dass er mit der Zusendung von Werbung einverstanden ist, so ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in die Zusendung von E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat. Mit einem solchen Verfahren hat der Werbende hinreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund falscher Eingaben zur Zusendung von E-Mail-Werbung kommt. Dies schließt allerdings nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren noch darauf berufen kann, er habe unter dieser Adresse keine Einwilligung in E-Mail-Werbung erteilt – etwa mit der Begründung, die E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt wurde, sei nicht seine eigene; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Hierfür trägt er allerdings die Beweislast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann nicht von einer Einwilligung gedeckt, wenn die E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren erlangt wurde (hierzu auch BGH, I ZR 164/09).
Für die Bedeutung einer Bestätigungsmail im elektronischen Double-Opt-In-Verfahren für die Einwilligung des Verbrauchers in Werbeanrufe ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass kein zwingender Zusammenhang zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag versandt wurde, und der darin angegebenen Telefonnummer besteht. So kann es zahlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein Online-Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehentlichen Falscheingabe über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Person für ein Gewinnspiel anzumelden, bis hin zur Angabe der elterlichen Telefonnummer durch Minderjährige. Nicht auszuschließen ist auch die bewusste Falscheingabe in Belästigungs- und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen Inhaber der E-Mail-Adresse, um gerade nicht selbst zu Werbezwecken angerufen zu werden. Insgesamt ist die fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer in derartigen Online-Formularen keineswegs fernliegend.
Entscheidend – und in diesem Zusammenhang kommt es auch nicht auf eine quantifizierbare Zahl an – ist, dass beim Double-Opt-In-Verfahren die „Echtheit” der vom Verbraucher bei der Registrierung angegebenen Telefonnummer nicht überprüft wird. Die Telefonnummer hat keinen Einfluss auf den Verifizierungsprozess durch das Double-Opt-In-Verfahren für die E-Mail-Adresse. Gibt der Verbraucher bei der Abfrage nicht seine Rufnummer an, sondern – aus welchen Gründen auch immer – die eines anderen Anschlussinhabers, so mag der Verbraucher wirksam in die Telefonwerbung ihm gegenüber eingewilligt haben. Der Dritte, dessen Rufnummer der Unternehmer tatsächlich erhält und der dann zu Werbezwecken angerufen wird, hat dies aber gerade nicht getan. Nur wenn der Unternehmer nachweisen kann, dass der Telefonanschluss auch der E-Mail-Adresse zuzuordnen ist, unter der die Bestätigung versandt wurde, obliegt es dem Verbraucher nachzuweisen, dass er nicht in Werbeanrufe eingewilligt hat. Dies ist für den Unternehmer im Vorhinein nicht feststellbar. Wessen Telefonnummer der Unternehmer erhält, ist ihm nicht bekannt. Das Double-Opt-In-Verfahren bietet keine geeignete Möglichkeit, die erforderliche Einwilligung in Telefonwerbung zu dokumentieren und ggf. zu beweisen.
Auch wenn die hier zitierte und herangezogene BGH-Entscheidung schon älter ist: Das Gericht betont ausdrücklich, dass das Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung hieran nichts geändert hat.
Rechtsanwalt Jens Ferner ist Lehrbeauftragter für Wirtschaftsstrafrecht und IT-Compliance (FH Aachen), Softwareentwickler, fortgebildet in Kommunikationspsychologie und publiziert fortlaufend.
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