Auch bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt der Grundsatz, dass eine Einziehung bei den Gesellschaftern nur dann möglich ist, wenn die Gesellschaft als bloßer formeller Mantel existiert hat. Allein eine buchhalterische Trennung zwischen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihren Gesellschaftern steht bei „wertender Betrachtung“ nicht zwingend der Annahme entgegen, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als bloßer „Mantel“ fungiert und eine Trennung zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und dem Vermögen der Gesellschafter „tatsächlich“ nicht besteht, so das OLG Frankfurt (3 Ws 436/22). Auch eine Vielzahl ungeordneter Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen kann ein Indiz dafür sein, dass faktisch keine Trennung besteht.
So führt das OLG aus:
Ob sie rechtlich als GbR, oder als oHG zu behandeln ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn in jedem Fall ist die Rechtsprechung des BGH zu beachten, nach der auch dann, wenn eine Außengesellschaft in der Form einer GbR vorliegt, grundsätzlich zwischen der GbR als eigenem Träger von Rechten und Pflichten und den Gesellschaftern zu trennen ist. Eine Einziehung von Wertersatz soll danach im Ausgangspunkt nur gegen die Gesellschaft möglich sein (BGH NZWiSt 2021, 110; BGH BeckRS 2017, 138870 Rn. 13-15; Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 73b Rn. 7 a. E.). Anderes gilt aber dann, wenn die betreffende Gesellschaft nur als formaler Mantel der Tat genutzt wurde, tatsächlich aber keine Trennung zwischen Privat- und Gesellschaftsvermögen vorlag (BGH BeckRS 2017, 138870 Rn. 15; Fischer a. a. O. § 73 Rn. 28a m. w. N.). […]
Die Existenz einer (als GbR firmierenden) Außengesellschaft würde allerdings -unbeschadet der materiell akzessorischen, unmittelbaren und primären zivilrechtlichen Haftung von Gesellschaftern für (auch öffentlich-rechtliche) Ansprüche Dritter gegen eine GbR oder oHG – nach der Rechtsprechung des BGH a. a. O. der Anordnung eines Arrests gegen die Gesellschafter persönlich grundsätzlich entgegenstehen. Das könnte deshalb problematisch sein, weil es einem zivilrechtlichen Gläubiger freisteht, seine Forderung gegen eine GbR zugleich auch gegen die Gesellschafter einzuklagen und titulieren zu lassen, während es die Übertragung des Trennungsprinzips auf das strafrechtliche Recht der Einziehung erschweren könnte, in das Vermögen von tatverdächtigen Gesellschaftern zu vollstrecken. Denn jedenfalls zivilrechtlich erlaubt ein allein gegen die GbR ergangener Titel keine Vollstreckung in das Vermögen der Gesellschafter (vgl. für die oHG: § 129 Abs. 4 HGB; MüKoZPO/Heßler, 6. Aufl. 2020, § 736 Rn. 30). […]
Alleine eine buchhalterische Trennung zwischen einer GbR und deren Gesellschaftern steht aber „bei wertender Betrachtung“ der Annahme, dass die GbR als bloßer „Mantel“ der Gesellschafter fungiert und eine Trennung zwischen Täter- und Gesellschaftsvermögen „tatsächlich“ nicht existiert (vgl. zu diesen Formulierungen BGH a. a. O.), nach Auffassung des Senats nicht zwingend entgegen. Zwar ist die Frage, wann eine Juristische Person als bloßer Mantel anzusehen ist, noch nicht abschließend geklärt (vgl. Rönnau ZGR 2022, 781). Auch eine Vielzahl ungeordneter Entnahmen aus dem Vermögen der Gesellschaft ist indessen nach Auffassung des Senats selbst bei zutreffender Verbuchung ein Indiz dafür, dass faktisch keine Trennung erfolgt.
Insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in dem wahrscheinlich ist, dass faktisch im Wesentlichen nur die Gesellschafter und nicht die GbR über eigenes Vermögen verfügen, kann nicht alleine der Umstand, dass eine getrennte Buchhaltung existiert, dazu führen, dass ein Arrest in das Vermögen der profitierenden Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des (jedenfalls seinem Wortlaut nach nicht auf Täter und Teilnehmer bezogenen) § 73b StGB angeordnet werden kann. Der Arrestanspruch besteht daher auch nach Beurteilung des Senats nach dem gegenwärtigen Ermittlungsstand sowohl gegen die im Tenor des angefochtenen Beschlusses bezeichneten Gesellschaften als auch gegen beide Beschuldigte als Gesellschafter, wobei gesamtschuldnerische Haftung besteht. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob und ggf. welche faktischen Auswirkungen es für die Vollstreckung in das Vermögen der beiden Beschuldigten hätte, wenn der Arrest nur gegen die GbR anzuordnen wäre.
OLG Frankfurt, 3 Ws 436/22
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