Der 5. Strafsenat des BGH (5 StR 581/10) hat scheinbar festgestellt, dass das automatisierte Laden von Dateien in den Browser-Cache eine Besitzbegründung darstellt. Jedenfalls der Bearbeiter-Leitsatz in der HRR-Strafrecht suggeriert das, wenn dort u.a. zu lesen ist:
Der Senat billigt pauschal die Ansicht des OLG Hamburg (NJW 2010, 1893), wonach schon derjenige es unternehme, sich den Besitz von kinderpornografischen Schriften zu verschaffen, der wissentlich und willentlich Seiten mit kinderpornografischem Inhalt aus dem Internet auf dem Bildschirm seines Computers ansieht
Ich möchte hier anmerken, dass das im Grundsatz richtig sein kann, dass die Entscheidung des BGH aber m.E. sehr viel mehr Brisanz enthält, als der Bearbeiter-Leitsatz vermittelt.
Um das zu verstehen, muss zuerst die Historie der Problematik bekannt sein. Der 1. Strafsenat (1 StR 430/06) hatte schon vor Jahren festgestellt, dass die automatische Speicherung im Browser-Cache besitzbegründend sein kann. Ein Teil der Rechtsprechung ging nun den Weg, die hierdurch ausufernde Strafwürdigkeit durch einen Besitzwillen einzuschränken. Das OLG Hamburg hielt diese Auffassung auch in der Vergangenheit aufrecht, u.a. in der Entscheidung 2 – 27/09 (in der es um den Arbeitsspeicher, nicht Cache ging), wo das Ganze auch noch weiter ausdifferenziert wird.
Der BGH nun hat in seinem Beschluss nur Folgendes gesagt:
Hinsichtlich der Fälle II.4 und 5 der Urteilsgründe billigt der Senat die vom Landgericht gefundene, mit den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Schleswig (NStZ-RR 2007, 41, 42) und Hamburg (NJW 2010, 1893, 1895) übereinstimmende Rechtsauffassung (vgl. dazu Laufhütte/Roggenbuck, aaO, § 184b Rn. 10 mN).
Das kann man so verstehen, wie im Bearbeiter-Leitsatz vermerkt. Aber man sollte sich erst einmal ansehen, worum es in der Vorinstanz ging. Das war nämlich LG Kiel (8 Kls 2/10), von mir hier äusserst kritisch besprochen. Das Problem bei der Entscheidung des LG Kiel, die vom BGH hier nicht aufgehoben wird, ist, dass es beim LG Kiel um die Strafbarkeit in dem Fall geht, dass man bereits auf einen Link klickt, dessen Inhalt angeblich einer bestimmten Erwartung entspricht. Das LG Kiel stellte seinerzeit fest, dass bereits der Klick auf einen Link eine Strafbarkeit begründen kann.
Neben der Bestätigung der Rechtsauffassung des LG Kiel, muss man sich fragen, ob der BGH wirklich die zitierte Auffassung des OLG Hamburg so pauschal bestätigen wollte. Immerhin ging es bei 2-27/09 um die Strafbarkeit der Besitzbegründung beim Laden in den Arbeitsspeicher (und nicht Cache). Möglicherweise ging es dem 5. Strafsenat BGH – nicht zuletzt wegen der nicht vergleichbaren Sachverhalte, Cache und Arbeitsspeicher sind zwei Paar Schuhe – nur um die Ausführungen des LG Kiel und OLG Hamburg zur Besitzbegründung und dem Besitzwillen, was ja der 1. Strafsenat des BGH vor Jahren noch nicht ganz so restriktiv gesehen hat.
Im Ergebnis ist die Entscheidung des BGH in jedem Fall problematisch und keineswegs unreflektiert hinzunehmen. Allerdings möchte ich den Bearbeiter-Leitsatz in der HRR-Strafrecht sehr kritisch sehen und dazu ermuntern, sich die zitierten Entscheidungen des OLG Hamburg sowie die des LG Kiel einmal in Ruhe anzusehen. Andernfalls wird man sehr schnell einen falschen Eindruck erhalten.
Hinsichtlich der Sachfrage ist festzuhalten:
- Bezüglich des Cache ist seit Jahren mit dem BGH anzunehmen, dass jedenfalls mit entsprechendem Besitzwillen (also wenn man weiß, was man in seinem Browser aufruft) auch Besitz begründet, wenn die Daten in einem dauerhaften Cache (Browser-Cache etc.) gespeichert werden. Das umgehende Löschen des Caches hinterher genügt hier nicht, um einen Besitz zu verneinen.
- Mit Blick auf den Arbeitsspeicher gibt es derzeit keine einheitliche Linie. Ich wehre mich dagegen, in diesem Beschluss des BGH eine pauschale Bestätigung der Rechtsprechung aus Hamburg zu sehen, demngemäß jedes Betrachten automatisch zum Besitz führt, nur weil die Daten kurzzeitig im Arbeitsspeicher landen, geht jedenfalls mir erheblich zu weit.
Hinweis: Zur terminologischen Ungenauigkeit der Rechtsprechung hinsichtlich der Begrifflichkeit des „Cache“ bitte diese Anmerkung von mir beachten.
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