Sachverständiger nach Verkehrsunfall: Kfz-Sachverständige lassen sich gerne den Schadenersatzanspruch des Geschädigten abtreten, um ihren Honoraranspruch zu sichern. Die entsprechenden Klauseln sind aber nicht unbedingt belastungssicher. Inzwischen hat der BGH eine verbreitete Klausel für unwirksam erklärt.
(mehr …)Schlagwort: Sachverständiger
Sachverständige nehmen als neutrale Experten entscheidenden Einfluss auf gerichtliche Verfahren, sei es bei der Bewertung von Baumängeln, der Analyse digitaler Beweismittel oder der Klärung medizinischer Kausalzusammenhänge. Ihre Gutachten können prozessentscheidend sein, weshalb die richtige Auswahl, präzise Auftragsformulierung und kritische Prüfung der Ergebnisse essenziell sind. Diese Übersicht zeigt, wie Parteien auf die Bestellung von Sachverständigen Einfluss nehmen, typische Fehler in Gutachten erkennen und diese wirksam angreifen können. Besonders relevant wird dies in hochspezialisierten Streitigkeiten, wo richterliche Fachkenntnis an Grenzen stößt.
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Strafprozesse in Zeiten von Corona
Das Bundesverfassungsgericht (2 BvQ 87/20) hat hervorgehoben, dass alleine allgemeine Sorgen vor einer Infektion kein Grund sind, eine laufende Strafverhandlung zu unterbrechen oder auszusetzen. So muss natürlich sofort abgebrochen werden, wenn ein konkretes Risiko besteht – eine absolute Sicherheit aber gibt es nicht und kann es nicht geben:
In Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt die Strafkammer im Ergebnis darauf ab, dass sich die Möglichkeit, dass ein Beschuldigter den Belastungen einer Hauptverhandlung nicht gewachsen ist, letztlich niemals ausschließen lässt, derartige Risiken innerhalb gewisser Grenzen unvermeidbar sind und im Interesse einer wirksamen Strafrechtspflege hingenommen werden müssen (…).
Das Landgericht wird dabei seiner Pflicht, zwischen dem Risiko einer Infektion mit potentiell gefährlichem Verlauf und dem Interesse des Staates an einer effektiven Strafverfolgung abzuwägen, insbesondere dadurch gerecht, dass es darauf abstellt, dass es – unter sachverständiger Beratung – geeignete Maßnahmen zur Minimierung der Ansteckungsgefahr getroffen hat. Es folgt damit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, nach der auch die Möglichkeiten, einer zu befürchtenden Gesundheitsschädigung entgegenzuwirken, in die gebotene Abwägung einbezogen werden können
Weiter führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass gerade wenn ein Hygienekonzept entwickelt wurde, welches auf die Empfehlungen des Robert-Koch-Institutes und des damit beauftragten rechtsmedizinischen Sachverständigen zurückgeht, dies zu berücksichtigen ist. Hierzu gehört die Einhaltung der Maskenpflicht und des Abstandsgebots sowie einen Austausch der Raumluft mit Frischluft innerhalb von 30 Minuten. Auch die Trennung der Verfahrensbeteiligten durch Plexiglasscheiben wirkt sich aus. Sollte ein Gericht unsicher sein, wäre im Übrigen an §10 EGSTPO zu erinnern, zumal die hier vorgesehene Hemmung kraft Gesetzes laut BGH eintritt.
Schaden bei Verkauf eines gefälschten Kunstwerks
Wenn ein gefälschtes Kunstwerk als Original verkauft wird, steht ein Betrug im Raum – doch welcher Schaden, also in welcher Höhe, ist eingetreten? Der Bundesgerichtshof (2 StR 398/19) hat insoweit hervorgehoben, dass in diesem Fall ein unzutreffender rechtlicher Maßstab angelegt wird, wenn in diesem Fall bei der Schadensermittlung ein Schaden in Höhe des vollständigen Kaufpreises angenommen wird.
Dazu auch: Der Vermögensschaden
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Vermögensschaden bei Betrug (§263 Abs. 1 StGB)
Wann liegt ein Vermögensschaden bei Betrug und sonstigen Vermögensdelikten vor: Ein Vermögensschaden im Sinne des Betruges (§263 Abs. 1 StGB) tritt mit der Rechtsprechung ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt. Dies nennt der BGH das „Prinzip der Gesamtsaldierung“.
Vorab ist daran zu erinnern, dass der Betrug kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr ist, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar. Ein Vermögensschaden ist also Voraussetzung der Strafbarkeit.
(mehr …)Schmerzensgeld wegen mangelhafter Permanent-Makeup-Behandlung
Ein permanent Make-Up stellt einen körperlichen Eingriff dar und kann eine tatbestandliche Körperverletzung sein. Dies wiederum ist dann die Voraussetzung für den Ersatz immaterieller Schäden („Schmerzensgeld“), da das Einbringen von Permanent-Make-Up nur durch Implantation der Pigmente in die Haut mittels dafür vorgesehener Nadeln erfolgen kann, so das Amtsgericht München (132 C 16894/13).
(mehr …)Geschwindigkeitsmessung: Abweichende Fotodokumentation mit Einseitensensor ES3.0
Beim OLG Bamberg stand eine Geschwindigkeitsmessung mit dem Einseitensensor vom Typ „ES3.0“ auf dem Prüfstand. Das Oberlandesgericht Bamberg (OLG Bamberg, Urteil vom 15.12.2017, 2 Ss OWi 1703/171) hat dabei darauf gepocht, dass die Bedienungsanleitung strikt eingehalten wird. Das OLG bestätigt: Von einem im standardisierten Messverfahren gewonnenen Messergebnis kann – auch bei Geschwindigkeitsmessungen mit dem sog. Einseitensensor vom Typ „ES3.0“ – grundsätzlich nur ausgegangen werden, wenn die in der Bedienungsanleitung des Geräteherstellers enthaltenen Vorgaben eingehalten wurden.
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Software: Anspruch auf Übergabe von Quelltext
Besteht ein Anspruch auf Überlassung des Quelltextes: In seiner bisher wohl einzigen Entscheidung zur Frage, ob bei einer im Rahmen eines Werkvertrages erstellten Software der Quelltext zu überlassen ist, hat sich der Bundesgerichtshof (X ZR 129/01) differenziert geäußert.
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IT-Strafrecht: BGH stärkt Bedeutung von Sachverständigen
Dann doch mit einiger Überraschung muss ich beim Bundesgerichtshof (1 StR 412/16) nachlesen, wie blind man in IT-Strafsachen den Ausführungen von Sachverständigen folgen darf:
Die Wirkungsweise der vom Computernutzer unbewusst installierten Schadsoftware hat das Landgericht auf der Grundlage der nachvollziehbar dargelegten Erläuterungen der Sachverständigen hinreichend genau festgestellt.
Das mag auf den ersten Blick wenig spektakulär erscheinen, allerdings muss man dazu wissen, dass der Bundesgerichtshof für Sachverständigengutachten, die bei bedeutenden Fragen hinzugezogen werden – insbesondere wenn es um DNA-Bewertungen aber auch forensisch-psychiatrische Fragen geht – von den Kammern erwartet, dass man sich im Urteil mit den Gutachten auseinandersetzt. Insbesondere gibt es bestimmte Kriterien, an Hand derer das Gutachten im Urteil darzustellen ist. Dass man hier nun mit einem Satz dem Sachverständigen schlicht folgt und der BGH dazu sonst nichts anzumerken hat – insbesondere keine Kriterien für die Instanzrechtsprechung – ist bei einer schuldrelevanten Frage dann doch überraschend. Safferling in NStZ 7/2018 spricht auf Seite 405 vollkommen zu Recht von einem „vorschnellen Folgen“ der Ausführungen des Sachverständigen. Deutlich wird dies, wenn man sich vor Augen hält, dass nicht einmal ein Satz zur Methodik des Sachverständigen dargestellt werden muss – gerade bei der Frage der „Wirkungsweise einer Schadsoftware“.
Es sind nur wenige Zeilen, die erst im Umkehrschluss deutlich machen, dass Strafgerichte jedenfalls derzeit recht freie Hand bei dem Umgang mit IT-Sachverständigen haben. Es dürfte nicht allzu lange dauern, bis erste Kriterien entwickelt werden, an Hand derer ein Gericht sich in seinem Urteil mit einem IT-Sachverständigengutachten auseinander zu setzen hat. Insgesamt zeigt diese Entscheidung (die ich gesondert noch weiter besprechen werde), allerdings dass man sich auf dünnem Boden in Deutschland bewegt, wenn etwa pauschale Abzüge bei der Schätzung der Anzahl von Geschädigten in IT-Strafsachen mit Schadsoftware ermöglicht werden.
Selbständiges Beweisverfahren
Selbstständiges Beweisverfahren: Bei einem selbständigen Beweisverfahren handelt es sich um keine Klage sondern um ein Antragsverfahren. Das selbstständige Beweisverfahren soll die Vorbereitung einer potentiellen Klage darstellen in der Form, dass festgestellt werden soll, ob eine bestimmte Tatsache wie etwa ein Mangel vorhanden ist und wie Hoch beispielsweise Kosten sind um einen solchen Mangel zu beseitigen; zugleich dient es der Sicherung von Beweisen in der Form, dass gerichtlich ein bestimmter Zustand dokumentiert wird, bevor sich der Zustand später verändert. Das selbständige Beweisverfahren ist also kein Rechtsstreit, es zielt auf keine Entscheidung in der Sache und dient lediglich der vorgezogenen Klärung von streitigen Tatsachen, die in einem künftigen Rechtsstreit von Bedeutung sein können.
Das selbstständige Beweisverfahren endet also nicht mit einer gerichtlichen Entscheidung sondern es endet, wenn etwa ein Gutachten eines vom Gericht bestellten Sachverständigen vorliegt. Um Rechtsfragen geht es hierbei nicht, diese werden in diesem Stadium nicht berücksichtigt. Hiernach dann wird der Rechtsstreit eigentlich erst fortgesetzt oder man findet auf Basis der Ergebnisse des selbstständigen Beweisverfahrens im Zuge eines Vergleichs zueinander.
(mehr …)Ablehnung von Sachverständigen wegen Befangenheit: Keine Unverzüglichkeit
Der Bundesgerichtshof (1 StR 437/17) konnte klarstellen, dass das Unverzüglichkeitsgebot des § 25 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Ablehnung von Sachverständigen keine Anwendung findet. Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 Satz 1 StPO verweist nämlich nur hinsichtlich der Gründe auf die Ablehnung eines Richters, nicht aber hinsichtlich der für das Verfahren geltenden Vorschriften:
Das Unverzüglichkeitsgebot des § 25 Abs. 2 Satz 1 StPO findet anders als bei der Richterablehnung für die Ablehnung von Sachverständigen keine Anwendung (KK-Senge, StPO, 7. Aufl., § 74 Rn. 7; Löwe/Rosenberg/Krause, StPO, 27. Aufl., § 74 Rn. 22; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 74 Rn. 12; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Bosch, StPO, 2. Aufl., § 74 Rn. 8; SK-Rogall, StPO, 4. Aufl., § 74 Rn. 55). Dies ergibt sich schon daraus, dass § 74 Abs. 1 Satz 1 StPO nur hinsichtlich der Gründe auf die Ablehnung eines Richters verweist, nicht aber hinsichtlich der für das Verfahren geltenden Vorschriften (RG, Urteil vom 24. Juni 1913 – IV 501/13, RGSt 47, 239, 240; MünchKomm-Trück, StPO, § 74 Rn. 17), mithin auch nicht für den Ablehnungszeitpunkt (KMR-Neubeck, StPO, 68. EL, § 74 Rn. 2). In Ermangelung solcher Ausschlussfristen sieht § 83 Abs. 2 StPO ausdrücklich noch die Möglichkeit der erfolgreichen Sachverständigenablehnung nach Erstattung von dessen Gutachten vor (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 23. August 1957 – 2 Ss 477/56, NJW 1957, 1646 unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs; zu Recht kritisch hierzu Krause aaO).
Landgericht Aachen: Schreib- und Fotokosten eines Sachverständigen sind zu erstatten
Das Landgericht Aachen (5 S 128/15, Vorinstanz Amtsgericht Aachen, 101 C 124/15) hat klargestellt, dass auch heute noch die Schreib- und Fotokosten eines Sachverständigen zu erstatten sind – das Amtsgericht hatte hier noch Bedenken hinsichtlich der technischen Entwicklung angemeldet:
Das Amtsgericht führt zutreffend aus, dass die Sachverständigenkosten zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gem. § 249 I BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen gehören (BGH, NJW 2014, 3151, juris-Rn. 9). Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 II 1 BGB nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zweckmäßig und notwendig erscheinen (BGH, a.a.O., juris-Rn. 15). Sind diese Kosten streitig, ist die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters (BGH, a.a.O. juris-Rn. 12).
Die amtsgerichtliche Schätzung hält – worauf die Berufung zu Recht hinweist – einer Überprüfung jedoch nicht stand, da die Schreib- und Fotokosten vollständig aberkannt wurden. Dem Amtsgericht ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass derartige Nebenkosten durch den technischen Fortschritt immer weiter in den Hintergrund rücken, dies ändert aber nichts daran, dass derartige Nebenkosten anfallen. Dem entsprechend billigt das JVEG derartige Nebenkosten auch den gerichtlich bestellten Sachverständigen zu.
Haftung des Geschäftsführers: Ertrags- und Finanzplan ist Grundlage für positive Fortführungsprognose
Beim Oberlandesgericht Köln ging es in einem von uns geführten zivilrechtlichen Verfahren um die Frage einer positiven Fortführungsprognose. Hintergrund ist – kurz gefasst – dass der Geschäftsführer eines Unternehmens finanziell in Anspruch zu nehmen ist, wenn er bei mangelnder positiver Fortführungsprognose nicht die notwendigen Maßnahmen ergreift. Das OLG macht deutlich, dass hier hohe Anforderungen zu stellen sind und insbesondere die spätere Bewertung nicht ausreichend ist, wenn kein geeigneter Ertrags- und Finanzplan vorlag, das Risiko für nicht beratene Geschäftsführer damit enorm ist:
Es mag zwar in tatsächlicher Hinsicht durchaus richtig sein, dass eine Fortführung des Unternehmens nach den der Buchführung und den Abschlüssen zu entnehmenden Unternehmensdaten unter den vom Sachverständigen erläuterten Voraussetzungen eines aussagekräftigen und plausiblen Unternehmenskonzepts sowie eines schlüssigen Finanzplans möglich war. Aber es ist nicht Aufgabe des Gerichts bzw. eines wegen mangelnder eigener Sachkunde des Gerichts gerichtlich bestellten Sachverständigen, allein fußend auf den Buchführungsunterlagen, Jahresabschlüssen
und allgemeinen Angaben des Geschäftsführers ein solches Unternehmenskonzept sowie einen entsprechenden Finanzplan erstmalig aufzustellen und aus diesen selbst aufgestellten Vorgaben darüber hinaus eine positive Fortführungsprognose abzuleiten. Denn die Gesellschaft bzw. ihre Geschäftsführung müssen bei Auftreten einer rechnerischen Überschuldung selbst einen aussagekräftigen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen Unternehmenskonzept gehabt haben (vgl. etwa BGH, Urt. v. 18. Oktober 2010 – II ZR 151/09 -, juris Rn. 13: „Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte…“).Die Aufstellung eines so beschaffenen Ertrags- und Finanzplans sowie eines Unternehmenskonzepts kommt nicht nur eine Bedeutung als objektive Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose zu. Vielmehr liegt hierin auch die Konkretisierung des als innere Tatsache nur über äußere Tatsachen erschließbaren Fortführungswillens der Geschäftsführung. Eine positive Fortführungsprognose kann deshalb vom Gericht und einem hinzugezogenen Sachverständigen nachträglich nur gestützt auf einen seitens der Geschäftsführung zeitnah aufgestellten Ertrags- und Finanzplan sowie ein ebenso zeitnah erstelltes Unternehmenskonzept bejaht werden. Ohne eine solche Grundlage liegen weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen einer positiven Fortführungsprognose vor. Es obliegt den in Anspruch genommenen Gesellschaftern, die betreffenden Umstände darzulegen, wenn der Insolvenzverwalter eine Überschuldung unter Liquidationsgesichtspunkten hinreichend konkret behauptet und sie die Positionen der Überschuldungsbilanz unter Liquidationsgesichtspunkten nicht erfolgreich anzugreifen vermögen. Die Aufgabe des Gerichts und des zu seiner sachkundigen Unterstützung hinzugezogenen Sachverständigen beschränkt sich dann im Wesentlichen darauf, die vorgetragenen Umstände bzw. zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen unter
Beachtung der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen.
Dementsprechend hat ein eingeschalteter Sachverständiger bei zutreffender Anleitung durch das Gericht zunächst zu prüfen, ob den ihm vorgelegten Geschäftsunterlagen oder/und dem Parteivorbringen Pläne und Konzepte im oben genannten Sinne zu entnehmen sind. Fehlt es daran, scheidet eine positive Fortführungsprognose von vornherein aus. Sind solche Pläne und Konzepte vorhanden, muss ihre Plausibilität geprüft werden.Gewährleistungsrecht: Kein selbstständiges Beweisverfahren zur Feststellung der fehlenden Nachbesserungsfähigkeit
Das war zumindest kreativ, was man beim Landgericht Siegen (2 OH 1/16) versucht hat: Um die Nachbesserungsmöglichkeit nach einem Autokauf (es ging mal wieder um einen PKW mit Schummelsoftware im Zuge des Abgasskandals) zu umgehen wurde ein selbstständiges Beweisverfahren angestrengt, mit dem festgestellt werden sollte, dass eine Nachbesserung ohnehin nicht möglich ist. Dem erteilte das Landgericht eine Abfuhr:
Der Antrag ist unzulässig. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 ZPO liegen nicht vor. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass das vom Antragsteller erworbene Gebrauchtfahrzeug einen Mangel in Gestalt einer Manipulationssoftware aufweist. Die gesetzliche Folge eines Mangels am Kaufobjekt ist die im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelte Mangelgewährleistung, welche dem Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung nach §§ 437, 439 BGB zugesteht. Das damit korrespondierende Nachbesserungsrecht der Verkäuferin möchte der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens im Ergebnis umgehen, indem festgestellt werden soll, dass der – unstreitig vorliegende – Mangel nicht nachbesserungsfähig sei.
Es kann offen bleiben, ob das Nichtvorliegen einer Nachbesserungsfähigkeit einen „Zustand der Sache“ i.S.v. § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO darstellt. Es fehlt hinsichtlich der Nicht-Nachbesserungsfähigkeit jedenfalls an der notwendigen Glaubhaftmachung i.S.d. § 487 Nr. 4 ZPO. Denn es ist weder ersichtlich noch vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass und aus welchen Gründen die Nachbesserung des Fahrzeugs durch Veränderung der Software der Motorsteuerung ausgeschlossen ist. Vielmehr ist das dahingehende Vorbringen des Antragstellers zum gegenwärtigen Zeitpunkt spekulativ, weil er selbst (noch) nicht weiß, welche Veränderung der Software zur Behebung des Mangels vorgenommen werden soll. Die Beauftragung eines Sachverständigen ist unter diesen Umständen nicht möglich. Denn ein Sachverständiger könnte nicht prüfen, ob die ihm unbekannte Softwareveränderung zur Mangelbehebung geeignet ist.
Kameraüberwachung unter Nachbarn: Kein vorbeugender Unterlassungsanspruch ins Blaue hinein
Ich war wieder in einem Fall von Kameraüberwachung unterwegs, diesmal vor dem AG Bergisch-Gladbach. Mein Mandant hatte an seinem Haus Überwachungskameras angebracht, der Nachbar fühlte sich davon in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt und klagte auf Unterlassung. Schnell zeigte sich für mich, dass man auf der Gegenseite gleich zwei (verbreitete!) Denkfehler begangen hatte: Zum einen ging man wohl davon aus, dass jede Persönlichkeitsrechtsverletzung automatisch zu einem Unterlassungsanspruch führt. Zum anderen aber ging man davon aus, dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung bereits auf Grund der Befürchtung, überwacht zu werden vorlag. Dies konnte schnell zu Recht gerückt werden, das Amtsgericht bringt es am Ende so auf den Punkt:
Zwar kann auch bei der Ausrichtung von Überwachungskameras allein auf das eigene Grundstück das Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigt sein. Dies setzt aber voraus, dass die Dritten eine Überwachung durch die Kameras ernsthaft befürchten müssen. Dabei muss eine solche Befürchtung aufgrund konkreter Umstände als objektiv nachvollziehbar und verständlich erscheinen. Dass – wie vorliegend – der Kamerawinkel theoretisch verstellbar ist, reicht hierfür nicht aus.
Das ist sehr schön zusammengefasst und bringt die gefestigte Rechtsprechung auf den Punkt. Doch das wirkliche Highlight kommt erst noch, denn in diesem Prozess geschah etwas, was man selten erlebt: Ehrlichkeit wurde hier ganz erheblich belohnt.
(mehr …)BTM-Strafrecht: AG München zum Erwerb von Crystal-Meth
Das Amtsgericht München verurteilte am 02.12.2015 einen 31-jährigen Mann wegen unerlaubter Einfuhr und unerlaubtem Erwerb von Drogen in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 10 Monaten auf Bewährung.
Der ausgebildete Bankangestellte, der in Rom lebt, kaufte am 20.07.2015 in Cheb in Tschechien 98,25 Gramm Methamphetamin (Crystal) für 2000 Euro, also für circa 15 bis 20 Euro pro Gramm. Er besorgte die Drogen ausschließlich für seinen Eigenbedarf.
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