Der Bundesgerichtshof (I ZR 91/13) hat am Rande nochmals zur Frage Stellung bezogen, wann in zweiter Instanz neuer Vortrag oder doch nur vertieftes Vorbringen vorliegt:
Ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO kann in einem erstmaligen substantiierten Vorbringen des Beklagten nach § 138 Abs. 2 ZPO zu einem Vortrag des Klägers liegen (…) Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt davon ab, wie allgemein es in erster Instanz ausgefallen ist. Wenn es einen nur sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu. Dagegen liegt kein neues Vorbringen in diesem Sinne vor, wenn ein bereits schlüssiges oder erhebliches Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (…)
Die Entscheidung ist im Zusammenhang mit zwei kausal verbundenen Entwicklungen zu sehen – auf der einen Seite bemängeln erfahrene Prozessrechtler zu Recht, das Gerichte die prozessuale Hinweispflicht zu stark (vor der mündlichen Verhandlung) vernachlässigen. Dementsprechend gehen immer mehr Anwälte den Weg, vorsichtshalber bewusst unkonkret Sachverhalte vorzutragen, damit man diese später immer noch vertiefen kann und somit keine Präklusion stattfindet.
Mit den vorliegenden Sätzen des BGH ist nochmals hervorgehoben, dass ein allzu allgemeiner Vortrag hier nicht ausreichend ist, um der Präklusion zu entgehen. Dies aus gutem Grund, der Rechtsanwalt trägt ja nicht aus dummheit allgemein vor, sondern möchte sich den späteren Vortrag vorbehalten, ohne durch “zu viel Vortrag” dem Gegner zu helfen. Das Vorbringen, das konkretisiert wird, muss allerdings “erheblich” sein, somit zumindest irgendeine Form von Substanz aufweisen. Sprich: Wer die Präklusion verhindern möchte, der muss auch irgendwas bieten.
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