Der Bundesgerichtshof (III ZR 98/12) konnte sich endlich zur Frage äußern, wie man mit dem Ausfall der Telekommunikationsleistungen umgeht, wenn es um die Frage von Schadensersatz geht. Verkürzt ist die Fragestellung: Gibt es Schadensersatz wenn der Provider den gebuchten Internetzugang nicht liefert?

Grundsätzlich ist es so, dass bei einer Schlechtleistung durchaus ein Schadensersatzanspruch zusteht – allerdings gibt das BGB vor (§253 BGB), dass immaterielle Schäden, also ein nicht in das Vermögen einschlagender Schaden, nur unter bestimmten Umständen zu ersetzen ist. Damit man hier die gesetzgeberische Vorlage nicht unterläuft, wird bei einem Nutzungsausfallschaden, also dem Schaden der entsteht weil etwas nicht gebraucht werden kann, ein hoher Maßstab angelegt. So gilt etwa mit dem BGH, dass reine Luxusgüter nicht berücksichtigt werden können, etwa wenn ein Pelzmantel einige Zeit nicht getragen werden kann. Andersherum ist ein Nutzungsausfallschaden bei PKW anerkannt. Der BGH drückt das zusammenfassend so aus:

Der Ersatz für den Verlust der Möglichkeit zum Gebrauch einer Sache muss grundsätzlich Fällen vorbehalten blei- ben, in denen die Funktionsstörung sich typischerweise als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant auswirkt.

Hinsichtlich der Telekommunikationsleistungen möchte der BGH nunmehr unterscheiden:

1. Bei der Nutzung zum Faxen möchte der BGH einen Schadensersatzanspruch verneinen: „Ein solcher Apparat ist zumindest im privaten Be- reich bei Anwendung des gebotenen strengen Maßstabs kein Wirtschaftsgut, dessen ständige Verfügbarkeit für den Einzelnen bei seiner eigenwirtschaftli- chen Lebenshaltung typischerweise von zentraler Bedeutung ist und dessen Funktionsstörung sich als solche auf die materiale Grundlage der Lebenshal- tung signifikant auswirkt.“ Darüber hinaus sieht der BGH eine schwindende Bedeutung des Faxes im Alltag – und ausserdem sei es zwar mit mehr Unannehmlichkeiten Verbunden, das Fax nicht nutzen zu können, aber darüber hinaus gäbe es keinen erkennbaren Schaden.
2. Hinsichtlich des Festnetztelefons stellt der BGH dagegen klar, dass es wohl einen Schadensersatzanspruch relativ unproblematisch geben könnte – aber nur, wenn eben auch ein Schaden eingetreten ist. Der aber ist dann nicht zu erkennen, wenn eine Ausweichmöglichkeit besteht. Vorliegend hatte der Betroffene sich ein Handy besorgt und konnte damit das ausgefallene Festnetztelefon nahtlos ersetzen. Damit will der BGH keine Grundlage für Schadensersatz auf Nutzungsausfallbasis erkennen. Zwar sei es lästig, dass man im Bekanntenkreis die „neue“ Nummer erst verbreiten müsse – diese Unannehmlichkeit aber ist nicht im Zuge des Schadensersatzes kompensierbar.
3. Ebenso führ der BGH recht ausschweifend aus, dass der Internetzugang von wesentlicher Bedeutung ist. Dabei meint der BGH letztlich, dass der Internetzugang im Alltag eine derart hohe Rolle spielt, dass er mit dem Wegfall des PKW vergleichbar ist:
   

   Die Unterbrechung des Internetzugangs hat typischerweise Auswirkungen, die in ihrer Intensität mit dem Fortfall der Möglichkeit, ein Kraftfahrzeug zu nutzen, ohne weiteres vergleichbar sind.

   Der BGH erkennt insofern den Internetzugang als „entscheidend mitprägend“ hinsichtlich der Lebensgestaltung der Bürger an. Anders als die Festnetztelefonie möchte der BGH auch nicht sehen, dass bereits ein vorhandenes Mobiltelefon ausreicht, um diesen Ausfall zu kompensieren. Vielmehr möchte der BGH prüfen lassen, welche Funktionen vorhanden sind und ob dies im Einzelfall tatsächlich ausreicht, um einen vollwertigen Ersatz zu bieten. Da die Parteien im hier entschiedenen Streit nichts dazu gesagt hatten, konnte der BGH keine Kriterien hierzu entwickeln.

Hinsichtlich der Schadensersatzhöhe bei einem Nutzungsausfall des Internetzugangs hat der BGH klar gestellt, dass der Betroffene einen Betrag verlangen kann, „der sich nach den marktüblichen, durchschnittlichen Kosten richtet, die für die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses mit der vereinbarten Kapazität ohne Telefon- und Faxnutzung für den betroffenen Zeitraum angefallen wären“. Allerdings sind die Kosten, die der unglückliche Kunde als Entgelt nicht zu zahlen braucht, gegen zu rechnen.

Damit kann man feststellen, dass Betroffene durchaus Schadensersatz bei einem Ausfall oder der Nichtlieferung von TK-Leistungen beanspruchen können. Gerade im Bereich der Verbraucher aber, also fernab des unternehmerischen Verkehrs, werden die Summen die man fordern kann eher überschaubar sein.