Schwarzarbeit: Folgen der Nichtigkeit des Vertrages mit Schwarzgeldabrede – keine Gewährleistung und Wertersatz

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Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass vereinbarte Schwarzarbeit („Ohne-Rechnung-Abrede“, Schwarzgeld-Abrede) dazu führt, dass entsprechende Verträge nichtig sind. Doch welche Folgen hat das? Inzwischen ist klar: Es gibt weitreichende Folgen, die für beide Beteiligten äusserst negativ sind. In einer Abwägung sind sie aber wohl vor allem für Unternehmer nochmals besonders negativ.

Schwarzarbeit: Keine Gewährleistungsansprüche

Die Nichtigkeit eines Werkvertrages auf Grund einer Schwarzgeldabrede führt mit dem BGH (VII ZR 6/13) dazu, dass der Klägerin keine Mängelansprüche zustehen. Nach früherer Rechtsprechung des BGH war zu fragen, ob es an dieser Stelle nicht treuwidrig ist, wenn der Unternehmer sich auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft um der Gewährleistung zu entgehen – dies hat der BGH nunmehr abgelehnt:

Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des all- gemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit kann – anders als die Nich- tigkeitsfolge aus § 139 BGB – allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2008 – VII ZR 42/07, aaO S. 202 m.w.N.; Urteil vom 23. September 1982 – VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47 ff.; ganz ablehnend etwa MünchKommBGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 112). Hierfür reicht es jeden- falls nicht aus, dass ein widersprüchliches Verhalten des Unternehmers darin liegt, dass er bei einem Bauvertrag die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers erbringt und er sich bei der In- anspruchnahme wegen Mängeln anschließend auf die Nichtigkeit des Bauver- trags beruft, obwohl der Besteller wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwick- lung das Werk typischerweise behalten wird. Vielmehr bleibt es bei dem Grund- satz, dass wegen der Nichtigkeit des Vertrages Mängelansprüche von vornhe- rein nicht gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 – VII ZR 336/89, aaO, 314).

Übersetzt heisst das: Es mag sehr wenige Ausnahmefälle geben, aber grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Besteller einer Schwarzarbeit keine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann. Das dürfte, gerade bei baulichen Leistungen, ein guter Grund sein, auf Schwarzarbeit zu verzichten.

Schwarzarbeit: Keine Erstattung für Unternehmer

Richtig hässlich wird es dann für Unternehmer. Gerade im Werkvertragsrecht ist es ja üblich, dass der Unternehmer in Vorleistung geht, ggfs. gegen Zahlung eines Vorschusses. Auch ist denkbar, dass ein Vertrag „geteilt“ wird in einen „offiziellen Teil“ und einen „nicht-offiziellen“ Teil, wobei für letzteren eine Schwarzgeldabrede erfolgt. Am Ende steht immer ein Risiko: Wenn der Besteller das Schwarzgeld nicht bezahlt, kann der Unternehmer Ersatz fordern?

Der BGH (VII ZR 241/13) sagt dazu eindeutig nein. Es gibt keinen bereicherungsrechtlichen Ausgleich, denn hier wirkt die Einwendung des §817 BGB:

Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe ver- pflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforde- rungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, son- dern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 – VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 – XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

Es ergibt sich somit das ganz erhebliche Risiko für den Unternehmer, dass er quasi kostenlos leistet. Im Gegenzug muss er wenigstens keine Gewährleistungsansprüche befürchten. Das Ergebnis ist hart, aber eben gewollt:

Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 – X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

Dies wurde vom BGH (VII ZR 216/14) zwischenzeitlich nochmals konkretisiert dahin gehend, dass ausdrücklich auch beim Unternehmer verbleibende Vorteile nicht ausgeglichen werden sollen:

Dem Kläger (Besteller) steht auch kein Anspruch auf Ausgleich der Bereicherung des Beklagten (Unternehmers) zu, die darin besteht, dass er für die mangelhafte Werkleistung zu viel bezahlt hat. Zwar kann ein Besteller, der aufgrund eines nichtigen Vertrags Leistungen erbracht hat, von dem Unternehmer grundsätzlich die Herausgabe dieser Leistungen verlangen. Dies gilt jedoch gem. § 817 Satz 2 BGB nicht, wenn der Besteller mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. (Aus der PM des BGH)

Insbesondere erteilt der BGH hier eine Absage daran, §817 BGB durch die Grundsätze von Treu und Glauben zu durchbrechen.

Problem: Vorsatz

Findige Leser könnten auf die Idee kommen, ihren Gegenüber nun auszunutzen. Der Unternehmer etwa könnte sich bei einer Schwarzgeldabrede sagen, da er keine Gewährleistung befürchten muss, kann er ganz bewusst schludrig arbeiten. Der Besteller dagegen könnte darüber nachdenken, eine Schwarzgeldabrede zu treffen, um nach Anzahlung den Rest der zahlung zu verweigern – Einklagen funktioniert ja nicht. Hier gilt: Vorsicht! Der besonders schlecht arbeitende Unternehmer hat u.a. das Risiko, dass er sich schadensersatzpflichtig macht – nach §823 I BGB wegen Verletzungen fremden Eigentums. Und der Besteller? Wenn der eine Leistung bestellt und von Anfang an nicht vor hatte zu bezahlen, wird er sich Gedanken über ein strafbares betrügerisches Verhalten machen müssen.

Es bleibt beim Fazit: Schwarzarbeit lohnt sich nicht.