Nacherfüllung des Handwerkes: Wann liegt eine fehlgeschlagene Nacherfüllung vor?

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Beim Oberlandesgericht Hamm (21 U 86/12) ging es um die Nacherfüllung eines Handwerkes und die Frage, bei wie vielen Nacherfüllungsversuchen von einem endgültigen Fehlschlag der Nacherfüllung zu sprechen ist. Das OLG stellte dabei fest, dass es keine feste Anzahl von Versuchen geben kann, sondern im Einzelfall zu fragen ist, wie viele Nacherfüllungsversuche zuzugestehen sind.

Das OLG Hamm stellte hierzu fest:

Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab. Je nach den Umständen kann ein Fehlschlag schon nach einem einmaligen Nachbesserungsversuch gegeben sein. Ebenso ist es aber auch möglich, dass auch nach mehreren Versuchen noch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist (vgl. Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil Rn. 130 m.w.N.). Die im Kaufrecht in § 440 Satz 2 BGB eingeführte widerlegliche Vermutung, nach der die Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt, wurde im Werkvertragsrecht nicht übernommen und ist auch nicht analog anwendbar (vgl. Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil Rn. 130).

Das Ergebnis war, dass selbst nach vier erfolglosen Nacherfüllungsversuchen die Nacherfüllung nicht fehlgeschlagen war.

Beachten Sie dazu: Rechtsprechung des BGH zur Nacherfüllung im Werkvertrag