§986: Einwendung oder Einrede

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Die Frage ist nach meinem Kenntnisstand heute geklärt, dennoch kann man sie in Hausarbeiten bringen (mir hat es Punkte gebracht). Es ist auf jeden Fall ein Stück Rechtsgeschichte und ein schönes Beispiel, warum man eben nicht blind dem Wortlaut im Gesetz folgen darf.

Ich nutze die überholte Fragestellung, um nochmal kurz einen Schlenker zu den Einwendungen und den Einreden zu machen. Ein kleiner Crash-Kurs:

  1. Die Einwendungen unterscheidet man in die rechtshindernden, die einen Anspruch gar nicht erst entstehen lassen, und die rechtsvernichtenden, die einen entstandenen Ansrpruch hinterher wieder erlöschen lassen.
  2. Bei den Einreden gibt es gleich drei Unterscheidungen: Die dauernde (peremptorische), die aufschiebende (dilatorische) und die anspruchsbeschränkende oder auch modifizierende Einrede. Erstere gibt dem Schuldner das Recht, dauerhaft seine (eigentlich geschuldete) Leistung zu verweigern, zweitere nur einen zeitlichen Aufschub.

Die Einreden sind ein Recht des Schuldners: Es steht ihm frei, diese geltend zu machen – er muss es aber nicht tun. Das Ergebnis hiervon ist, dass man (mögliche) Einreden auch nur prüft, wenn der Schuldner diese geltend macht: Einwendungen werden immer geprüft, wenn ihre Vorraussetzungen vorliegen, Einreden nur wenn sie geltend gemacht werden.
Typischstes Beispiel ist der Fall der Verjährung: Wer sich vor Gericht nicht darauf beruft, kann durchaus zur Zahlung einer längst verjährten Schuld verurteilt werden. Mir ist dieser Fall in den letzten 3 Jahren mindestens zweimal in Akten begegnet, also tut es nicht als weltfremdes Beispiel ab. In beiden Fällen ließ sich der Schuldner übrigens anwaltlich vertreten.

Zurück zur Frage, die zuerst einfach erscheint: Der §986 BGB scheint auf den ersten Blick eine Einwendung zu sein, immerhin lautet die Überschrift ja auch entsprechend. Aber: Im Gesetzesttext steht „kann … verweigern“, die typische Wortschöpfung einer Einrede. Das Ergebnis war früher ein Meinungsstreit mit mindestens zwei Meinungen und einer dritten:

  1. Die früher vertretene Einredetheorie (u.a. RGZ) stützte sich u.a. auf das „kann … verweigern“ und sah hier eine Einrede.
  2. Heute ist es h.M. (u.a. BGH in NJW 99, Seite 3716) dass es sich um eine Einwendung handelt. Dabei hebelt man die sprachliche Auslegung einfach darüber aus, dass man darauf verweist, dass der Gesetzgeber selbst die Begriffe „Einwendung“ und „Einrede“ nicht konsequent nutzt. Vielmehr lässt sich durch einen Blick in die §§1004 II, 1007 II BGB zeigen, dass dort bei ähnlicher Wortwahl letztlich ausdrücklich eine Einwendung konstruiert wurde. Es erscheint abwegig, dass der Gesetzgeber bei dem verwandten §986 BGB dann davon abweichen wollte.
  3. Die dritte Meinung ist nicht überall als solche gekennzeichnet: In einer alten Staudinger-Auflage fand ich die mittelnde Lösung, dass man bei einem Zurückbehaltungsrecht den §986 BGB als Einrede sieht, beim Recht zum Besitz als Einwendung.

Man mag sich fragen: Warum der Streß? Die Antwort liegt im Säumnisurteil, ein viel zitiertes Beispiel ist der Vermieter, der vor Ende der Mietzeit auf Herausgabe klagt. Der Mieter, der ja ein Recht nach §986 BGB zum Besitz hat, meldet sich aber gar nicht (wie realistisch…) und es soll nun ein Säumnisurteil ergehen. Da der Mieter nichts geltend gemacht hat, stellt sich die Frage: Ist das Recht zum Besitz nun zu Berücksichtigen oder nicht.

Wenn man der alten Meinung folgt, fliegt der Mieter tatsächlich raus – da es sich um eine Einrede handeln würde, die ja nicht geltend gemacht wurde und somit auch nicht beachtet wird. Die heute h.M. stuft dies aber als Einwendung ein und beachtet es, gleichsam die hier gezeigte dritte Meinung.