Wenn einem Selbstständigen etwas unerwartetes geschieht und dieser seine Tätigkeit (zeitweise oder dauerhaft) nicht ausführen kann, kommt der Streit hinsichtlich der Höhe des zu bemessenden Schadenersatzes auf. Die instanzielle Rechtsprechung ist hier regelmäßig zu kritisch, gerade bei nur temporärem Ausfall wird fehlerhaft sogar nach dem Motto verfahren „Kunden die man jetzt nicht bedient kommen eben später“ – die potentiellen Mehreinnahmen werden dabei gleich gänzlich vernachlässigt; so übersieht diese Einstellung, dass es einerseits bei Korrektheit dieser Annahme nach einem Ausfall zu Einkommenserhöhungen kommen müsste, da ja alte und neue Aufträge dann zusammen stoßen, zum anderen übersieht dies die begrenzte Leistungsfähigkeit des Selbstständigen, der eben nicht nach dem Ausfall unbegrenzt neue Aufträge annehmen kann. Allzu oft stoßen an dieser Stelle auch sehr markant die unterschiedlichen Arbeitsweisen von öffentlichem Dienst und auf dem freien Markt tätigem Selbstständigen aufeinander …
Der Bundesgerichtshof (VI ZR 530/16) konnte hier abermals eine Klarstellung treffen und der instanziellen Rechtsprechung verdeutlichen, dass man hier sauberer arbeiten muss. Dabei verbleibt es für den BGH dabei, dass der Ausfall der Arbeitskraft als solcher kein Vermögensschaden ist, was bereits streitbar sein sollte. Der Grundsatz ist: Dem in seiner Arbeitsfähigkeit Geschädigten entsteht ein gegebenenfalls zu ersetzender Vermögensschaden erst dann, wenn sich der Ausfall oder die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit konkret und sichtbar ausgewirkt hat. Aber, so der BGH ausdrücklich: „Das muss sich allerdings nicht im Verlust bisher bezogener Einnahmen zeigen, sondern kann auch dadurch sichtbar werden, dass ohne die Schädigung zu erwartende, gegebenenfalls auch gesteigerte Gewinne nicht gemacht werden konnten“. Es muss also eine Gesamtbetrachtung der Umsatzentwicklung angestellt werden, wobei auch gesteigerte Gewinne einzubeziehen sind. Und insbesondere stellt der BGH nun endlich klar: Verluste können auch nach einer gewissen Zeit eintreten – Selbstständige sind eben keine Roboter.
Grundsätze zum Verdienstausfallschaden bei Selbstständigen
Die Grundsätze der Rechtsprechung des BGH fasst dieser wie folgt kurz zusammen, hier ergibt sich nichts neues:
Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, bedarf es daher bei selbständig Tätigen zur Beantwortung der Frage, ob diese einen Verdienstausfallschaden erlitten haben, der Prüfung, wie sich das von ihnen betriebene Unternehmen ohne den Unfall voraussichtlich entwickelt hätte. Für die Grundlagen der danach erforderlichen Prognose des erzielbaren Gewinns ist nicht auf den Zeitpunkt des Schadensereignisses, sondern auf denjenigen der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen (Senatsurteil vom 27. Oktober 1998 – VI ZR 322/97, DB 1999, 379 unter II 1 mwN).
Dabei kommen dem Geschädigten die Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 252 BGB, § 287 ZPO zugute. Diese Erleichterungen ändern nichts daran, dass es im Rahmen der notwendigen Prognose des entgangenen Gewinns im Sinn des § 252 Satz 2 BGB ebenso wie für die Ermittlung des Erwerbsschadens nach § 287 ZPO konkreter Anknüpfungstatsachen bedarf, die der Geschädigte darlegen und zur Überzeugung des Gerichts nachweisen muss. Dabei wird es in der Regel erforderlich und angebracht sein, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen (Senat, Urteil vom 6. Februar 2001 – VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640 unter II 2 b aa mwN).
An die schwierige Darlegung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebs eines Selbständigen dürfen aber keine zu strengen Maßstäbe angelegt werden (st. Rspr., Senatsurteile vom 6. Juli 1993 – VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673 unter II; vom 23. Februar 2010 – VI ZR 331/08, NJW 2010, 1532 Rn. 13 mwN; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2010 – XII ZR 128/09, GE 2010, 1741 unter 1 a). Die Klage darf nicht wegen lückenhaften Vortrags zur Schadensentstehung und Schadenshöhe abgewiesen werden, solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung vorhanden sind (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 – III ZR 197/86, NJW-RR 1988, 410 unter II 3 a).
Womit man sich dann trotz dieser klaren Worte in den Instanzen teilweise herumärgern muss zeigen diese weiteren Ausführungen des BGH, der den Gerichten ins Stammbuch schreiben muss, davon abzusehen, Kriterien zu schaffen die Gesetz und Rechtsprechung schlichtweg nicht vorsehen:
Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, ein im Rahmen der Darlegungen zu § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO schlüssiger Vortrag des Geschädigten setze voraus, dass er einen deutlichen Rückgang gegenüber der vor dem Unfall erzielten Gewinne aufzeige. Für die vom Berufungsgericht aufgestellte Voraussetzung der „Deutlichkeit“ gibt es nach den obigen Grundsätzen keine Grundlage. Schon auf der Basis der von dem Berufungsgericht zugunsten des Klägers für die streitgegenständlichen Jahre unterstellten Gewinnentwicklung hätte das Berufungsgericht einen (Mindest-)schaden schätzen können.
Schleichende Entwicklung ist zu berücksichtigen
Der für mich in der ganzen Sache wichtigste Absatz ist der am Ende folgende, in dem der BGH klarstellt, dass man nicht pauschal auf Zahlen blicken und auf Grund (vermuteter) wirtschaftlicher Entwicklungen bestehender Zusammenhänge einen Ausfallschaden verneinen kann. Das zeigt auch das vorliegende Beispiel, wo es ein „Hin und Her“ gab, weil der betroffene durch eine Senkung der Personalkosten zwischenzeitlich kurz versuchte die Entwicklung aufzufangen, es dann letztlich und auch auf Grund schleichender Entwicklung mit zeitlichem Verzug aber „Bergab“ ging. Der BGH ist hier anders als die Gerichte zuvor mehr als deutlich: Natürlich kann es eine schleichende Entwicklung geben und natürlich ist es so, dass sich erst mit der Zeit ein bestehenden Stammkundenpotential schrittweise verkleinern kann:
Entgegen der nicht begründeten Ansicht des Berufungsgerichts ist es nicht von vornherein unmöglich, dass unfallbedingte Einnahmeausfälle erst nach einiger Zeit eintreten. Trifft es zu, dass – was zugunsten des Klägers revisionsrechtlich zu unterstellen ist und wofür angesichts der seit dem Unfallereignis insoweit gesunkenen Umsätze einiges spricht – der Kläger wegen seiner Beeinträchtigungen seit dem Unfall bestimmte endodontische Behandlungen nicht mehr vornehmen kann und die Patienten an andere Ärzte weiterverweist, kann ein solches Vorgehen beispielsweise dazu führen, dass sich der Patientenstamm mit der Zeit insgesamt verkleinert. Es erscheint auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Beeinträchtigungen wie Verspannungen und dauerhafte Schmerzen aufgrund eines eingetretenen Körperschadens zwar anfänglich ausgeglichen werden können, dies aber nach einer gewissen Zeit nicht mehr möglich oder auch im Rahmen der dem Geschädigten grundsätzlich obliegenden Pflicht zur Schadensminderung nicht mehr zumutbar ist und die unfallbedingten Beeinträchtigungen daher (erst) mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung zu Einnahmeausfällen führen.
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