Notarielle Unterwerfungserklärung: Keine Androhung von Ordnungsmitteln durch Schuldner

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Es ist kein Tippfehler: Der Bundesgerichtshof (I ZB 117/17) hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob die Androhung von Ordnungsmitteln durch den Schuldner veranlasst werden kann, also der Schuldner gegen sich selber (!) die Androhung veranlasst. Dies hat der BGH verneint und kurzerhand erklärt: Den Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO kann allein der Gläubiger stellen.

Die abstrus wirkende Frage hat einen handfesten Hintergrund: Die notarielle Unterwerfungserklärung als „Zwitter“, mit dem man einerseits gerichtliche Schritte vermeidet, andererseits „nur“ ein Ordnungsgeld schuldet, ist mit den letzten Entscheidungen zur notariellen Unterwerfungserklärung massiv in Schieflage geraten. Jedenfalls ohne Androhungsbeschluss kann man damit wohl die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen – da kam dann ein Schuldner auf die Idee, die Androhung gegen sich selber zu betreiben. Geht nicht sagt der BGH, denn das Gesetz sieht es nicht vor und es ist auch nicht naheliegend, diese Möglichkeit zu eröffnen. Der gesetzliche Regelfall sei die Unterlassungserklärung und alleine dass man hier eine Vertragsstrafe schuldet und der Weg zum Ordnungsgeld abgeschnitten sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

So führt der BGH aus:

Die Systematik der gesetzlichen Regelung sowie Sinn und Zweck der mit dem Antrag begehrten Anordnung sprechen dafür, die Antragsbefugnis nach § 890 Abs. 2 ZPO allein dem Gläubiger und nicht dem Schuldner einzuräumen. (…) Entscheidend für dieses Ergebnis sprechen ferner Sinn und Zweck der Zwangsvollstreckung. Die Zwangsvollstreckung soll dem Gläubiger die Durchsetzung seines titulierten Anspruchs ermöglichen. Infolgedessen entscheidet allein der Gläubiger über die Einleitung der Zwangsvollstreckung und deren Durchführung.

Danach ist es Sache des Gläubigers, sich für die aus seiner Sicht angemessene Form der Rechtsdurchsetzung zu entscheiden, sofern nicht der Schuldner – dem gesetzlichen Leitbild der außergerichtlichen Streitbeilegung (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG) entsprechend – eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung abgibt (BGH, Urteil vom 21. April 2016 – I ZR 100/15, GRUR 2016, 1316 Rn. 37 = WRP 2016, 1494 – Notarielle Unterlassungserklärung). Auf eine notarielle Unterwerfung muss sich der Gläubiger nicht einlassen, weil sie keine dem Titel in der Hauptsache gleichwertige Vollstreckungsmöglichkeit bietet, solange dem Schuldner kein Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln wegen Verstoßes gegen die notarielle Unterlassungserklärung zugestellt worden ist (BGH, GRUR 2016, 1316 Rn. 20 f., 23 – Notarielle Unterlassungserklärung). Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, die Ordnungsmittelandrohung herbeizuführen, sondern kann stattdessen den Weg der gerichtlichen Durchsetzung seines Anspruchs wählen. Er kann sich mit der notariell beurkundeten Unterwerfung begnügen und die Androhung von Ordnungsmitteln beantragen oder davon absehen und einen Unterlassungstitel im Hauptsacheverfah- ren erwirken (BGH, GRUR 2016, 1316 Rn. 25 – Notarielle Unterlassungserklärung).

Mit dieser Stellung des Gläubigers als Herrn des Verfahrens ist es unvereinbar, dem Schuldner über einen Antrag nach § 890 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit zu geben, dem Gläubiger entgegen dem Regelungsprogramm des Gesetzes eine Streiterledigung durch notarielle Unterlassungserklärung aufzuzwingen. Dafür besteht umso weniger ein Bedürfnis, als es allein in der Hand des Schuldners liegt, nach einer Abmahnung den Streit durch Abgabe einer vertragsstrafebewehrten Unterlassungserklärung gemäß §12 Abs.1 Satz1 UWG beizulegen. (…)

Will der Unterlassungsschuldner den Streit entgegen dem gesetzlichen Leitbild nicht durch eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG beenden, sondern durch eine notarielle Unter- werfung, so kann er dies zuverlässig nur im Einvernehmen mit dem Gläubiger erreichen, der dann die Ordnungsmittelandrohung zu beantragen hat.