Verkauf von Liquids – Bundesgerichtshof zur Strafbarkeit bei Liquids für e-Zigaretten

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Der Bundesgerichtshof (2 StR 525/13) hat sich in einer seit langem erwarteten Entscheidung nun zur Frage positioniert, ob der Handel mit “Liquids” für e-zigaretten ein unerlaubtes (gewerbsmäßiges) Inverkehrbringes von Tabakerzeugnissen ist. Dabei hat der BGH festgestellt, dass eine Strafbarkeit beim Handel mit Liquids tatsächlich im Raum steht:

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Strafrecht

Nikotinhaltige Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten sind keine Arzneimittel, soweit sie nicht zur Rauchentwöhnung bestimmt sind. Es handelt sich um Tabaker-zeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind und dem Anwendungsbereich des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG unterliegen. Diese Strafnorm genügt dem Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht, auch soweit sie auf eine Rechtsverordnung mit Rückverweisungsklausel Bezug nimmt.

Doch vorsicht, diese Entscheidung ist zwar eine allgemeine Entscheidung einer grundsätzlichen Rechtsfrage, aber dennoch hat sich (bis heute) nicht automatisch jeder Strafbar gemacht, der gehandelt hat. Daneben ergibt sich ein wettbewerbsrechtlicher Aspekt.

Liquids sind keine Arzneimittel

Dass Liquids keine Arzneimittel sind, sollte nicht überraschen, dies entspricht der nunmehr gefestigten Rechtsprechung des BGH:

Der Europäische Gerichtshof hat (…) entschieden, dass Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel so auszulegen ist, dass davon Stoffe nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine Beeinflussung der physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein. Diese Vorgabe ist zur richtlinienkonformen Ausle-gung des innerstaatlichen Arzneimittelrechts zu beachten. Danach können Er-zeugnisse, die ausschließlich zu Entspannungs- oder Rauschzwecken konsumiert werden und zum Teil auch gesundheitsschädlich wirken, nicht als Funkti-onsarzneimittel eingestuft werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12; Beschluss vom 5. November 2014 – 5 StR 107/14). (…) Im Ergebnis sind arzneimittelrechtliche Bestimmungen auf die nikotin-haltigen Verbrauchsstoffe der elektronischen Zigaretten nicht anzuwenden (…) die elektronischen Vernebler sind dementsprechend keine Medizinprodukte im Sinne des Medizinproduktegesetzes (…)

Anwendung des VTabakG

Im Rahmen des aktuell geltenden Vorläufigen Tabakgesetzes (das seit 1974 “vorläufig” in Kraft ist) stellt der BGH im weiteren fest, dass das VTabakG nicht voraussetzt, dass die Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes selbst ganz oder teilweise aus Rohtabak bestehen. Es ist mit dem BGH dann im Ergebnis ohne Bedeutung, dass entsprechende Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten zwar keinen Rohtabak enthalten, sondern lediglich das daraus gewonnene Nikotin. Im Übrigen geht der BGH hier diversen hochinteressanten Dogmatischen Fragen nach, die ich aus Platzgründen erspare.

Allerdings soll kurz zitiert werden, wie der BGH im Kern zum “anderweitigen oralen Gebrauch” kommt, der mitunter im Streit steht. Einen solchen im Sinne des VTabakG sieht der BGH wie folgt:

Es ist weder nach dem Wortlaut des Gesetzes noch nach seinem Zweck ersichtlich, dass ein „anderweitiger oraler Gebrauch“ nur vorliegen soll, wenn Nikotin, wie bei Snustabak, ausschließlich über die Mundschleimhäute in den Kreislauf der Körperflüssigkeiten aufgenommen wird. Andernfalls wäre auch das Rauchen durch Einatmen von Gasen kein oraler Gebrauch. Nach der Fassung des Gesetzes handelt es sich aber beim Rauchen gerade um einen typischen Fall des oralen Gebrauchs. Der Ansicht, eine Inhalation von Dämpfen statt Rauch stelle keinen Fall der oralen Aufnahme von Nikotin als Tabakerzeugnis dar (…) ist deshalb nicht zuzustimmen (…)

Vorrätighalten als Straftat

Natürlich werden die meisten Leser diesen Beitrag lesen, um die Möglichkeit eigener Strafbarkeit einzuschätzen. Dabei sei als erstes betont, dass nur auf den ersten Blick bereits das Vorrätighalten an sich eine Straftat darstellt. Der eigentlich Straftatbestand um den es hier ging ist das Inverkehrbringen. Dabei ist es eine Besonderheit, dass das Vorrätighalten zum Verkauf ein Fall des Inverkehrbringens darstellt. Allerdings geht es hier um das Vorrätighalten zum Verkauf, also nicht für eigene Zwecke. Vorliegend ging es um gut 15.000 Liquids, so dass das Ziel des Verkaufs nicht zur Diskussion stand. Wer nun zu Hause auf dem üblichen Vorrat Liquids sitzt, den er zum eigenen Konsum bereit hält, sollte nicht in Panik verfallen.

Irrtum über die Strafbarkeit

Jedenfalls bis zur heute bekannt gewordenen Entscheidung des BGH war die Rechtsprechung undurchsichtig und für Laien nicht nachvollziehbar. Wer einen Verkauf getätigt hat, wird sich grundsätzlich auf den Irrtum berufen können, von einem legalen Handeln ausgegangen zu sein. Im vorliegenden Fall ging dies nicht, weil der Angeklagte schon selber eingeräumt hatte, sich intensiv mit der Strafbarkeit seines Handelns auseinandergesetzt zu haben.

Gesetzesänderung steht bevor

Sehr ärgerlich für diesen Angeklagten (der sicherlich bereits auf Zeit spielte): Eine Gesetzesänderung steht bevor, das Tabakerzeugnisgesetz steht in den Startlöschern. Mit dem Tabakerzeugnisgesetz wird der Verkauf von Liquids – unter den Vorgaben des Tabakerzeugnisgesetzes! – legal sein, eine Straftat steht dann nicht (mehr) im Raum. Da hierdurch eine Richtlinie umgesetzt wird, die bis zum 20. Mai 2016 Umsetzung gefunden haben muss, sind die Chancen gut, dass schon bald eine Klärung eingetreten ist. Selbst wenn eifrige Staatsanwaltschaften jetzt noch tätig werden, wäre während laufender Verfahren die Gesetzesänderung zu berücksichtigen. Aber: Die Vorgaben des Tabakerzeugnisgesetzes müssen natürlich erfüllt sein, es ist nicht so, dass “der Verkauf von Liquids” per se zulässig sein wird.

Wettbewerbsrechtliche Komponente

Online-Shops die bisher mit Liquids mit Nikotin gehandelt haben, müssen sehen, dass nun klar ist, dass der Verkauf unzulässig ist, durch den strafbaren Verstoss dürfte zugleich ein Verstoss gegen §3a UWG (“Markverhaltensregel”, vormals §4 Nr.11 UWG) vorliegen. Auch wenn der Verkauf sofort eingestellt wird, können dokumentierte Verstöße von Gegnern jedenfalls 6 Monate lang (ab deren Kenntnis) verfolgt werden. Der Verkaufsstopp mag dabei eine strafrechtliche Relevanz haben, wettbewerbsrechtlich ist er wenig hilfreich (allerdings laufen Abmahner die Gefahr, dass das zu unterlassende Verhalten während eines laufenden Verfahrens zulässig wird und der Unterlassungsanspruch wegbricht – insoweit bin ich skeptisch ob hier jemand ernsthaft Energie investiert).

Fazit zum Handel mit Liquids

Aktuell steht eine Strafbarkeit beim Handel mit Liquids im Raum, jedenfalls wenn Nikotin in den Liquids enthalten ist. Sollte jemand bis zur heute veröffentlichten Entscheidung gehandelt haben, kann er sich mit guten Chancen wohl auf einen Irrtum wegen der unklaren Rechtslage berufen; wer einfach nur selber zum Eigenkonsum Liquids besessen hat sollte ohnehin nicht betroffen sein. Im Übrigen dürfte der Handel mit Liquids mit Nikotin dann ab Inkrafttreten des Tabakerzeugnisgesetzes geregelt sein.

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