ColdCall: Kein Zahlungsanspruch bei Vertragsschluss auf Grund unerwünschten Werbeanrufs

Das Amtsgericht Bonn (109 C 348/14) hat entschieden, dass kein Zahlungsanspruch aus einem Vertrag besteht, der nach einem vorangegangenen unzulässigen Werbeanruf in einem Unternehmen zu Stande kam. Denn auch wenn der Vertragsschluss zu Stande kam, so besteht für den Angerufenen ein Schadensersatzanspruch in Höhe der (angeblich) geschuldeten vertraglichen Leistung. Denn ein solcher unverlangter Werbeanruf ist ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und es besteht sogar ein Unterlassungsanspruch.

Update: Zuerst vom Landgericht bestätigt hat der BGH am Ende die Entscheidung aufgehoben!

Am Rande äussert sich das Gericht dann noch zur Frage, wann ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen anzunehmen ist, viele Anrufer in Gewerbebetrieben versuchen dies erfahrungsgemäß in ihrem Interesse viel zu stark auszuweiten. Insbesondere reicht mit ständiger Rechtsprechung nicht, dass ein irgendwie geartetes Interesse des Unternehmers vorliegt, etwa wie hier hinsichtlich von von Telefonbucheinträgen oder Werbeanzeigen. Das Gericht stellt hier zu Recht klar, dass ansonsten in diesen Fällen mit massenhafter Belästigung zu rechnen wäre, die gerade zu vermeiden ist.

Hinweis: Damit ein mutmaßliches Einverständnis vorliegt muss ein sich aufdrängendes konkretes Bedürfnis anzunehmen sein in dem Sinne, dass es einem objektiven Betrachter sich geradezu aufdrängt, dass es realistisch erscheint der Angerufene würde auch von sich aus jederzeit den Kontakt zum Anrufer suchen. Dies wird bei gewerblichen Betrieben und massenhaft erbrachten Dienstleistungen nur äusserst selten der Fall sein.

ColdCall: Schadensersatzanspruch nach unerwünschten Werbeanruf

Denn der etwaige Anspruch der Klägerin ist jedenfalls mit der als solches zu verstehenden rechtsvernichtenden Einwendung dolo agit, qui petit, quod statium redditurus est gemäß § 242 BGB erloschen. Der Beklagten steht zumindest ein von dem Bestehen der klägerischen Forderung abhängiger, gegenläufiger eigener Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe aus § 823 Abs. 1 BGB zu.

Hierbei handelt es sich auf Grund der Abhängigkeit im Bestand voneinander um den dolo-agit-Einwand (vgl. Staudinger-Gursky, Vorb. §§ 387 ff. BGB, Rn. 98; MünchKomm-Schlüter, § 387 BGB, Rn. 59).

Die Klägerin hat die Beklagte in ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt, indem jene diese ohne Veranlassung anrief. Diese Rechtsgutsverletzung setzt sich in dem Vertragsschluss fort, sodass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe zustand.

Zur Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses

Die Klägerin hat mit dem unerbetenen ersten Anruf am 01.09.2014 um 11:54 Uhr das Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs der Beklagten verletzt.

Denn der unerbetene Anruf ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156). Unverlangt erfolgende Werbeanrufe beeinträchtigen regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Entgegennehmen und Auseinandersetzen unerbetener Anrufe ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zwar kann sich der Arbeitsaufwand für Entgegennehmen und Auseinandersetzen mit unerbetenen Anrufen in engen Grenzen halten, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener Anrufe handelt oder wenn ausdrücklich weiteren Anrufen widersprochen werden muss. Mit häufigen Werbeanrufen ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn der einzelne Anruf zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung sowie Call-Center-Betriebe arbeitssparende Akquisemöglichkeit ist ohne Einschränkung des „Cold Callings“ mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH zur unerbetenen E-Mail-Werbung, Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 81/01 – und Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/07 -, jeweils juris). So führte auch der BGH aus, dass „für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.“ (vgl. BGH 20.09.2007 I ZR 88/05; juris).

Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig.

Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt jede Werbung gegenüber einem Nichtverbraucher ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuches ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BGH, Beschluss vom 20.05.2009, aaO). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist der Anruf ohne vorherige mutmaßliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig. Die Beklagte hat gegen das Verbot unzulässiger Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schuldhaft verstoßen, denn bei dem Erstanruf der Klägerin handelte es sich um einen unzulässigen so genannten „Cold Call“, und hierdurch kausal und zurechenbar bei der Beklagten einen Schaden in Höhe des sie treffenden Vergütungsanspruchs verursacht.

Da eine ausdrückliche Einwilligung der Beklagten als Gewerbetreibende und damit sonstige Marktteilnehmerin im Sinne des UWG nicht vorlag, war der unstreitig erfolgte Werbeanruf nur dann zulässig, wenn eine mutmaßliche Einwilligung der Beklagten angenommen werden konnte gemäß § 7 Abs.2 Nr. 2 UWG. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist anhand der Umstände vor dem Anruf sowie anhand der Art und des Inhalts der Werbung festzustellen. Die mutmaßliche Einwilligung muss sich auch auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, beziehen (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen (BGH GRUR 2007, 607; 2008, 189; BGH GRUR 2010, 939; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Ist dies zu verneinen, so kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, ob der Anruf zu einer sonstigen Belästigung oder zu einem Vertragsschluss geführt hat (BGH GRUR 2007, 607). Denn für die lauterkeitsrechtliche Bewertung ist auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Es ist also zu fragen, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH GRUR 2001, 1181, 1183). Das bezieht sich sowohl auf die Art der Werbung, nämlich mittels Telefonanruf, als auch auf den Inhalt der Werbung (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, § 7 Rn. 163). Gerade bei Werbeanrufen in denen es über die Eintragung in ein Verzeichnis oder eine Suchmaschine geht, dürfte kein erweitertes Interesse bestehen, denn gerade bei konkurrierenden Verzeichnissen von jeweils geringer Marktgeltung ist ein Werbeanruf in aller Regel unerwünscht (vgl. Fezer/Mankowski, UWG 2010 Band 2 § 7 Rn. 165; s. insgesamt LG Bonn, aaO).

Nach dieser Maßgabe durfte die Klägerin nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des Angebots der Klägerin zum entgeltpflichtigen Eintrag in ein elektronisches Branchenbuch auf telefonischem Wege ausgehen. Allein die Tatsache, dass ein Unternehmen im Internet in anderen Verzeichnissen zu finden ist bzw. auftritt, stellt kein Indiz für eine mutmaßliche Einwilligung an weiteren Angeboten dar. Die Beklagte wäre sonst erheblicher Belästigungen ausgesetzt, wenn alle Anbieter von Verzeichnissen sich ohne Einholung einer ausdrücklichen Einwilligung sich bei ihr telefonisch melden. Des Weiteren hätte die Klägerin vorliegend auch per Post den Kontakt zur Beklagten aufnehmen können. Auch ist zu beachten, dass es sich bei dem Angebot der Klägerin um ein solches handelt, wie es vielfach im Internet mit zum Teil deutlich geringeren Gebühren und deutlich größerer Breitenwirkung aufzufinden ist, was auch der Klägerin bei Anruf bewusst gewesen sein muss. Dass schließlich tatsächlich ein Vertrag geschlossen wurde, kann demgegenüber nicht als Indiz dafür herhalten, dass die Beklagte mit dem hier maßgeblichen Erstanruf mutmaßlich einverstanden war, denn der Vertragsschluss im kurz darauf erfolgten zweiten Anruf beruhte letztlich auf Grundlage und vor dem Hintergrund der Überrumpelung durch den ersten Anruf, vor welcher § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen will (vgl. LG Bonn, aaO).

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