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AGB-Recht & Formmangel: Treuwidriges Verhalten beim Berufen auf Formmangel und unwirksame AGB

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Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (VII ZR 49/15) hat es durchaus in sich und findet sich immer wieder einmal am Rande in aktuellen Entscheidungen mit AGB-Bezug. Nunmehr erstmals sehr deutlich hat der BGH klar gestellt, dass unwirksame AGB für den Verwender einen erheblichen Nachteil mit sich bringen: Auch wenn sie unwirksam sind, so ist es dem Verwender verwehrt, sich selber auf die Unwirksamkeit zu berufen. Vorliegend ging es um AGB, mit denen eine Abnahme eines Werkes zeitlich vorgelagert werden sollte, was unwirksam war. Als sich der Verwender dann darauf berufen wollte, dass Erfüllung ja noch gar nicht eingetreten war, wurde ihm dies vom BGH versagt:

Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (…) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (…)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularabnahmeklausel (…) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (…) Die Beklagte hat durch die Stel- lung dieser Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Sie muss daher nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Verwenderin den Nachteil tragen, dass sie trotz etwa fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängel- rechten (…) konfrontiert wird.

Der Sprengstoff in diesen Ausführungen darf nicht verkannt werden: Hier wird am Ende ein Ergebnis erzielt, dass mit dem BGB alleine so gar nicht zu erzielen wäre. Das Ergebnis unwirksamer AGB ist, dass der Verwender nicht nur mit der Unwirksamkeit seiner AGB konfrontiert ist, er darf dann im Umkehrschluss – weil er sich auf die unwirksamen AGB berufen hat – auch nichts mehr aus der wirksamen Rechtslage an Vorteilen ziehen. Der wirtschaftliche Schaden, das finanzielle Risiko gerade bei Werk- und Dienstverträgen, kann hier im Einzelfall massiv sein und sollte die Motivation, mit sauberen AGB zu arbeiten, nochmals deutlich erhöhen.

Hinweis: Beachten Sie, dass auch im Arbeitsrecht das Berufen auf einen Formmangel treuwidrig sein kann

Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof (XII ZR 114/16) im Jahr 2017 nochmals bekräftigt und festgestellt, dass man sich treuwidrig beim Berufen auf einen Formmangel verhält, den man zum eigenen Vorteil überhaupt erst schuf:

Grundsätzlich darf sich jede Partei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Nur ausnahmsweise, wenn die vorzeitige Beendigung des Vertrags zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie sich darauf beruft, der Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formwidrigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (Senatsurteile BGHZ 200, 98 = NJW 2014, 1087 Rn. 16; vom 30. April 2014 – XII ZR 146/12 – NJW 2014, 2102 Rn. 27 und vom 25. November 2015 – XII ZR 114/14 – NJW 2016, 311 Rn. 25).

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