BVerfG zum Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge

Der Erste Senat des s (1 BvR 420/09) hat heute – ein wenig erwrtungsgemäß – entschieden, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind, sprich: Die bisherige „Lösung“ beim unverheirateter muss überarbeitet werden und ist in der bisherigen Form verfassungswidrig. Nach dem Urteil des EGMR war so etwas schon zu erwarten, wobei es enttäuschend ist, dass das BVerfG sich nicht tiefgehend (vor allem Rn.74 im Urteil) mit der Frage beschäftigt hat, welche Auswirkungen das Urteil des EGMR hat.

Die Thematik ist oberflächlich betrachtet hier nicht anders als bei der (hier besprochen): Wir haben ein Bundesgesetz (u.a. §1626a BGB) und ein Urteil des EGMR, wobei das Amtsgericht meint, dass nur das BVerfG eine Verwerfungskompetenz für Gesetze hat und man trotz des EGMR Urteils an das Gesetz gebunden ist. Ganz vergleichbar ist die Situation aber nicht, da bei der dazu noch ein Urteil des BVerfG existiert (mit Gesetzeswirkung), das dem EGMR-Urteil konträr entgegensteht.

Andererseits, wenn man bei Rn.74 genau liest, kann man herauslesen, dass das BVerfG quasi voraussetzt, dass die -widrige Norm weiterhin zwingend Anwendbar wäre (erster Satz). Insofern ist zumindest zwischen den Zeilen keine Abkehr der alten Richtung im Umgang mit EGMR-Urteilen zu erkennen.

Der Gesetzgeber muss nun eine neue Regelung finden. Für die Übergangszeit ordnet das BVerfG an, dass bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet ist, dass das jeweilige Familiengericht den auf Antrag eines teils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem eswohl entspricht.
Dazu:


Die Pressemitteilung:

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des schaftsrechts am
1. Juli 1998 wurde nicht miteinander verheirateten erstmals
unabhängig davon, ob sie zusammenleben, durch § 1626a BGB die
Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr gemeinsam zu
tragen. Voraussetzung hierfür ist, dass dies ihrem Willen entspricht und
beide teile entsprechende Sorgeerklärungen abgeben (§ 1626a Abs. 1
Nr. 1 BGB); anderenfalls bleibt die Mutter alleinige
sinhaberin für das nichteheliche . Auch eine Übertragung
der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater kann nach
§ 1672 Abs. 1 BGB bei dauerhaftem Getrenntleben der nur mit
Zustimmung der Mutter erfolgen. Gegen ihren Willen kann der Vater eines
nichtehelichen es nur dann das erhalten, wenn der Mutter
wegen Gefährdung des eswohls die elterliche Sorge entzogen wird,
ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht oder wenn sie stirbt.

Bereits im Jahr 2003 wies das darauf hin, dass
§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB sich dann als unvereinbar mit dem recht
des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen würde, wenn sich herausstellen
sollte, dass es – entgegen der Annahme des Gesetzgebers – in größerer
Anzahl aus Gründen, die nicht vom eswohl getragen sind, nicht zur
gemeinsamen Sorgetragung von nichtehelicher er kommt (BVerfGE
107, 150 ff.). Dem Gesetzgeber wurde ein entsprechender Prüfungsauftrag
erteilt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erklärte
in seinem Urteil vom 3. Dezember 2009, dass der grundsätzliche
Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung
der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck,
nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen es, nicht
verhältnismäßig sei (vgl. EGMR, Nr. 22028/04).

Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes.
Die trennten sich noch während der der Mutter.
Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter, hat
aber regelmäßig Umgang mit seinem Vater. Der Beschwerdeführer erkannte
die an. Eine Erklärung zur Ausübung der gemeinsamen
elterlichen Sorge wurde von der Mutter verweigert. Als diese einen
mit dem beabsichtigte, beantragte der Beschwer-deführer beim
Familiengericht die teilweise Entziehung des s der Mutter und
die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst;
hilfsweise stellte er den Antrag, ihm das alleinige zu
übertragen oder die Zustimmung der Mutter zu einer gemeinsamen Sorge zu
ersetzen. Das Familiengericht wies die Anträge in Anwendung der
geltenden Rechtslage mit der Begründung zurück, dass es zur Übertragung
des s oder Teilen davon an der erforderlichen Zustimmung der
Mutter fehle. Gründe für eine Entziehung des s der Mutter
lägen nicht vor. Die hiergegen beim Oberlandesgericht eingelegte
Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Der Erste Senat des s hat auf die
nun entschieden, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1
und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Der Beschluss
des Familiengerichts ist aufgehoben und zur erneuten Entscheidung
zurückverwiesen worden. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen
Neuregelung hat das in Ergänzung der §§ 1626a
Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vorläufig angeordnet, dass das
Familiengericht den auf Antrag eines teils die elterliche
Sorge oder einen Teil davon gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist,
dass dies dem eswohl entspricht; dem Vater ist auf Antrag eines
teils die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein zu
übertragen, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht
kommt und zu erwarten ist, dass dies dem eswohl am besten
entspricht.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber
das elterliche für ein nichteheliches zunächst allein
seiner Mutter übertragen hat. Ebenfalls steht mit der Verfassung in
Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen es nicht zugleich mit
der wirksamen Anerkennung seiner gemeinsam mit der Mutter
das eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre allerdings mit
der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden wird,
gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete
gemeinsame Sorge der dem eswohl im Einzelfall tatsächlich
entspricht.

Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das
recht des Vaters eines nichtehelichen es ein, dass er ihn
generell von der Sorgetragung für sein ausschließt, wenn die Mutter
des es ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu
dessen Alleinsorge für das verweigert, ohne dass ihm die
Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung am Maßstab des eswohls
eingeräumt ist.

Die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, der die Teilhabe an der
gemeinsamen Sorge von der Zustimmung der Mutter abhängig macht, stellt
ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung einen
tiefgreifenden Eingriff in das recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2
GG dar. Der Gesetzgeber setzt das recht des Vaters in
unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne
dass dies durch die Wahrung des eswohls geboten ist.

Denn die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers
hat sich nicht als zutreffend erwiesen. Neuere empirische Erkenntnisse
bestätigen nicht, dass die Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung
in der Regel nutzen und die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller
Regel auf einem sich nachteilig auf das auswirkenden elterlichen
Konflikt basiert sowie von Gründen getragen ist, die nicht
Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des
eswohls dienen. Vielmehr verständigen sich lediglich knapp über die
Hälfte der nichtehelicher er darauf, Erklärungen zur Ausübung
der gemeinsamen elterlichen Sorge abzugeben. Zum anderen ist nach
durchgeführten Befragungen von Institutionen und Experten davon
auszugehen, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb
die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr
angestammtes nicht mit dem Vater ihres es teilen wollen.

Auch die Regelung in § 1672 Abs. 1 BGB, der die Übertragung der
Alleinsorge für ein nichteheliches von der Zustimmung der Mutter
abhängig macht, stellt einen schwerwiegenden und nicht gerechtfertigten
Eingriff in das recht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer
gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater andererseits
schwerwiegend in das recht der Mutter eingreift, wenn dem
väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn der Mutter wird
die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht,
weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das
eswohl gefährdet ist, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater
sein Recht reklamiert, an ihrer Stelle für das zu sorgen. Zudem ist
mit einem swechsel regelmäßig auch ein Wechsel des es vom
Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden, wodurch insbesondere
das Bedürfnis des es nach Stabilität und Kontinuität berührt wird.
Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich
geschützten Interessen beider ist es zwar mit Art. 6 Abs. 2 GG
nicht vereinbar, dem Vater mangels Möglichkeit einer gerichtlichen
Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge zu verwehren.
Eine Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater des
nichtehelichen es ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn es zur Wahrung
des väterlichen rechts keine andere Möglichkeit gibt, die weniger
in das mütterliche recht eingreift, und wenn gewichtige
eswohlgründe vorliegen, die den sentzug nahelegen. Deshalb
ist zunächst zu prüfen, ob eine gemeinsame Sorgetragung beider
als weniger einschneidende Regelung in Betracht kommt. Sofern dies der
Fall ist, hat eine Übertragung der Alleinsorge zu unterbleiben.
Ansonsten ist dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten
ist, dass dies dem eswohl am besten entspricht.

Rechtsanwalt & Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner
Rechtsanwalt & Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner
Rechtsanwalt Jens Ferner - Fachanwalt für Informationstechnologierecht: Ich biete eine fokussierte Tätigkeit auf den Bereich Strafrecht, IT-Recht & Medienrecht, Arbeitsrecht sowie den Zivilprozess. Ergänzend dazu bin ich im Arbeitsrecht & Vertragsrecht tätig. Eine umfassende Betreuung von Handwerkern, Agenturen & Unternehmen wird geboten. Kern meiner Tätigkeit ist das Prozessrecht, ganz besonders im Bereich IT-Prozess sowie Klageabwehr im Zivilprozess. Besprechungstermin in Alsdorf vereinbaren: 02404-92100. Beachten Sie, dass wir ausnahmslos keine Beratung per Mail oder Telefon anbieten - es gibt in unserer Kanzlei auch keinerlei kostenlose Tätigkeit!