Keine Normenkontrolle gegen unveröffentlichen Bebauungsplan

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Vor seiner Bekanntmachung kann ein Bebauungsplan grundsätzlich nicht mit der Normenkontrolle angegriffen werden. Ein vorzeitig gestellter Normenkontrollantrag wird nicht wirksam, wenn der Bebauungsplan später in Kraft tritt (wie OVG Bautzen NVwZ 1998, 527). Es ist unzulässig, einen Normenkonmtrollantrag hilfsweise für den Fall zu stellen, dass das Gericht den verfrüht gestellten Antrag auch noch nach Inkrafttreten der angegriffenen Norm für unstatthaft hält. (OVG Lüneburg, AZ: 1 MN 34/08)

 

Aus dem Entscheidungstext

Der Antragsteller wendet sich mit seinem am 7. Februar 2008 beim erkennenden Gericht eingegangenen Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen den Bebauungsplan Nr. 212 „Rüstersieler Groden Nord“ der Stadt Wilhelmshaven. Der Bebauungsplan ist vom Rat der Stadt Wilhelmshaven am 6. Februar 2008 als Satzung beschlossen und am 9. Februar 2008 bekannt gemacht worden. Der Plan setzt ein Gebiet für die Ansiedlung eines Steinkohlekraftwerks sowie eines Schüttgutlagers für Kohlelagerung fest. Bei dem Plangebiet handelt es sich um Bereiche, die in den 60er Jahren aufgespült wurden mit dem Zweck einer hafengebundenen Industrienutzung. Das Gebiet grenzt im Osten an den Jadebusen und wird im Westen vom Rüstersieler Deich begrenzt. Das Gelände war nach der Aufspülung weitgehend sich selbst überlassen und ist dementsprechend mittlerweile teilweise mit Wald bestanden (gewesen). Mit Genehmigung der Antragsgegnerin vom 9. Februar 2008 ist das Gelände in Vorbereitung der Planumsetzung gerodet worden. Der Antragsteller hatte zur Verhinderung der Rodung beim Senat angeregt, den Bebauungsplan bis zur Entscheidung über den Eilantrag außer Vollzug zu setzen. Dies hat der Senat mit Beschluss vom 18. Februar 2008 abgelehnt.

Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzu-lässig, weil im Zeitpunkt der Antragstellung der Bebauungsplan, dessen Außervollzug-setzung begehrt wird, noch nicht bekannt gemacht worden war.

Nach herrschender Meinung, die der Senat teilt, ist ein Normenkontrollantrag, der vor Bekanntmachung des Bebauungsplanes eingeht, nicht statthaft. Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO setzt voraus, dass auch ein Normenkontrollantrag entsprechend zulässig wäre. Eine Normenkontrolle nach § 47 VwGO setzt aber eine bereits erlassene Norm voraus. „Rechtsvorschriften, die erst im Stadium ihrer Entstehung sind, können dagegen nicht Gegenstand einer Normenkontrolle sein“ (BVerwG, Beschl. v. 2.6.1992 – 4 N 1.90 -, BRS 54 Nr. 33 mit Nachw. der weiteren Rspr.; sowie auch OVG Bautzen, Beschl. v. 22.1.1998 – 1 S 770/97 -, NVwZ 1998, 527; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 4.11.1999 – 3 M 116/99 -, NordÖR 2000, 37; Hess. VGH, Beschl. v. 12.11.1981 – IV N 5/81 -, BauR 38 Nr. 42; BayVGH, Beschl. v. 30.7.1999 – 26 NE 99.2007 -, BRS 62 Nr. 57; BayVGH, Beschl. v. 15.12.1999 – 1 NE 99.3162 -, NVwZ-RR 2000, 469; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 29.3.1994 – 1 M 14/94 -, NVwZ 1994, 916; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 47 Rdnr. 15; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Juli 2005 § 47 Rdnrn. 16 u. 144; a.A. jedoch VGH Kassel, Beschl. v. 19.12.1969 – IV N 8/68 -, NJW 1970, 1619).

Eine erweiternde Auslegung des § 47 VwGO mit der Möglichkeit, gegen den noch nicht bekannt gemachten Bebauungsplan jedenfalls dann vorzugehen, wenn sein Entwurf für unmittelbar bevorstehende Baugenehmigungen die Grundlage gemäß § 33 BauGB darstellen kann, wird teilweise für zulässig gehalten. Vorausgesetzt wird dabei allerdings, dass von dem noch nicht bekannt gemachten Bebauungsplan wegen seiner materiellen Planreife Wirkungen wie von einem bekannt gemachten Bebauungsplan ausgehen. Eine erweiternde Auslegung soll aber auch in solchen Fällen nach herrschender Meinung nur dann in Betracht kommen, wenn anderenfalls hinreichender Rechtsschutz nicht gewährt werden kann. Das kommt allerdings im Falle des § 33 BauGB kaum in Betracht, weil in aller Regel Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die erteilte Baugenehmigung eröffnet sind (BVerwG, Beschl. v. 15.10.2001 – 4 BN 48.01 -, BRS 64 Nr. 50; BayVGH, aaO; OVG Mecklenburg-Vorpommern, aaO; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. Rdnr. 584; a.A. Jäde, BayVBl. 2003, 449; Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 47 Rdnr. 136). Eine dem vergleichbare Situation ist jedoch nur dann gegeben, wenn eine Verwirklichung des noch nicht veröffentlichten Plans unmittelbar bevorsteht oder bereits gegeben ist. Das war hier nicht der Fall, weil auf der Grundlage des beschlossenen, aber noch nicht veröffentlichten Plans Genehmigungen noch nicht erteilt waren und nicht erteilt werden sollten.

Dieser Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass im Verlauf des anhängig gemachten gerichtlichen Verfahrens der angegriffene Bebauungsplan durch Veröffentlichung in Kraft gesetzt wird. Diese Möglichkeit ist im Hinblick darauf, dass Prozesshandlungen bedingungsfeindlich sind, abzulehnen. Ebenso wie der vor Erlass des anzugreifenden Bescheids erhobene Widerspruch unzulässig bleibt, selbst wenn der befürchtete Verwaltungsakt dann genau mit diesem Inhalt erlassen wird, und ein Rechtsmittel gegen eine bislang nicht erlassene Gerichtsentscheidung unzulässig ist und bleibt, wird auch der vorzeitig erhobene Normenkontrollantrag nach Erlass der Norm nicht wirksam; er kann auch nicht unter die Bedingung der Bekanntmachung der angegriffenen Norm gestellt werden (OVG Bautzen, aaO; Stüer, Handbuch des Bau- und Planungsrechts, 3. Aufl. Rdnr. 4138; Kopp, aaO, Vorbemerkung § 40 Rdnr. 11, § 47 Rdnr. 149; Zur Heilung im Rechtsmittelverfahren: Himstedt in: Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht VwVfG § 124 Rdnr. 14; Kopp, aaO, Vorbemerkung § 124 Rdnr. 19; Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl. Rdnr. 286; BVerwG, Urt. v. 31.8.1966 – V C 42.65 -, BVerwGE 25, 20; Beschl. v. 8.12.1977 – VII B 76.77 -, NJW 1978, 1870; a.A. VGH Kassel, Beschl. v. 19.12.1969 – IV N 8/68 -, NJW 1970, 1619 unter Hinweis auf Beschl. v. 12.7.1968 – IV N 10/67 -, die insoweit maßgeblichen Passagen allerdings nicht abgedruckt in ESVGH 19, 27 = BRS 20 Nr. 15; zustimmend Sodan/Ziekow, VwGO 2. Aufl., § 47 Rdnr. 64, die damit aber das Inkrafttreten der Norm zu Unrecht als allgemeine Zulässigkeits- und nicht, wie richtig, als Wirksamkeitsvoraussetzung behandeln). Auch aus Gründen der Rechtsschutzgarantie ist es nicht notwendig, davon abweichend eine spätere Heilung zuzulassen, denn ein neuer Antrag kann jederzeit gestellt werden, ohne dass dem Antragsteller des verfrühten Antrags daraus Nachteile erwachsen. Ebenso führen Erwägungen zur Prozessökonomie nicht dazu, einen einmal erhobenen und zunächst unzulässigen Antrag durch Heilung in die Zulässigkeit erwachsen zu lassen. Das OVG Bautzen (aaO) weist zu Recht darauf hin, dass die Pflicht zur Überwachung, ob und wann ein Antrag durch Inkraftsetzen der Norm schließlich zulässig wird, zu nicht übersehbaren Folgen führen kann.

Zudem lässt diese Gegenansicht außer Betracht, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, ein Normenkontrollverfahren zu führen, bewusst hat erschweren wollen durch Einführung einer Antragsfrist. Diese betrug ursprünglich zwei Jahre (Art. 1 Nr. 2 des 6. VwGOÄndG v. 1.11.1996, BGBl. I S. 1626) und setzte der Gesetzgeber in Art. 3 Nr. 1 a des Gesetzes zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte (v. 21.12.2006, BGBl. I S. 3316) auf ein Jahr herab. Nach herrschender Meinung (vgl. z.B. Eyermann/
Jörg Schmidt, VwGO, § 47 Rdnr. 74 m.w.N.) stellt das keine Frist dar, wegen deren Versäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO) gewährt werden könnte. Es handelt sich danach vielmehr um eine echte Ausschlussfrist. Der damit verbundene Zweck, die Möglichkeit (zulässiger) Normenkontrollanträge einzudämmen, würde verfehlt, gestattete man, Normenkontrollanträge sozusagen „auf Vorrat“ stellen zu dürfen.

Eine Differenzierung etwa hinsichtlich der Länge des Zeitraums zwischen Erhebung des nicht statthaften Antrags und späterem Veröffentlichen der angegriffenen Norm verbietet sich, weil eine noch „handhabbare“ Zeitspanne der Überwachung nicht festzulegen sein dürfte.

In diesem Zusammenhang kann für die Statthaftigkeit des vorzeitig gestellten Antrags gegen eine noch nicht erlassene Norm auch nicht auf die Überlegungen zurückgegriffen werden, die teilweise zu einem Antrag auf vorbeugenden Rechtsschutz gegen eine Norm aufgestellt werden. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch wird nur in seltenen Fällen für zulässig gehalten, nämlich dann, wenn ein zumutbarer sonstiger Rechtsschutz nicht zu erlangen ist. Auch kann dies jedoch nicht im Rahmen eines Normenkontrollantrags geschehen, sondern allenfalls als Leistungs-/Feststellungsantrag (BVerwG, Urt. v. 18.9.1972 – IV C 17.71 -, BVerwGE 40, 323; Urt. v. 29.7.1977 – IV C 51.75 -, BVerwGE 54, 211; BayVGH, Beschl. v. 12.4.1978 – 268 IX 78 -, BayVBl. 1978, 438; Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, aaO, § 47 Rdnrn. 12, 16 und 144; § 42 Abs. 1 Rdnr. 169; vgl. dazu jetzt auch Senatsbeschluss v. 7.7.2008 – 1 ME 131/08 -, Vnb). Eine Situation, dass Rechtsschutz vollständig vereitelt wird, wenn nicht eine vorbeugende Klagemöglichkeit zugelassen wird, ist hier nicht gegeben. Denn der Antragsteller kann jetzt, d.h. nach Inkrafttreten der Norm, ein Normenkontrollverfahren in zulässiger Weise einleiten.

Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, damit drohe einem Normenkontrolleilantrag das Schicksal der Unzulässigkeit. Es trifft zwar zu, das nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschl. v. 4.10.2004 – 1 MN 225/04 -, BauR 2005, 532 = NVwZ-RR 2005, 693 = BRS 67 Nr. 56) das Rechtsschutzbedürfnis für einen Normenkontroll-Eilantrag entfällt, wenn/sobald die Planfestsetzungen durch Genehmigungen im Wesentlichen ausgenutzt worden sind. Das gilt auch dann, wenn diese angefochten worden sind. Diese Gefahr könnte gerade in diesem Fall bestehen. Eine mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbare Rechtsschutzlücke entsteht dadurch aber nicht. Denn seine Rechte kann der Antragsteller auch mit einer Anfechtung der für das Kohlekraftwerk und das Schüttgutlager zu erwartenden Genehmigungen wahren.

Der vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 26. März 2008 und damit nach Veröffentlichung der Norm hilfsweise gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist ebenfalls nicht zulässig. Dieser ausdrücklich hilfsweise gestellte Antrag steht unter der Bedingung, dass der – vorzeitig gestellte – Hauptantrag abgelehnt wird. Damit steht diesem Hilfsantrag die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen entgegen. Parteihandlungen wie die Erhebung eines Anspruchs durch Klage oder Eilantrag dürfen grundsätzlich nicht an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden, um ihre Folgen aus Gründen der Rechtssicherheit nicht im Ungewissen zu lassen. Der Bestand eines Prozessrechtsverhältnisses soll nicht allein in den Willen des Klägers gestellt werden, um die daraus entstehende Unsicherheit, ob ein Verfahren anhängig ist oder nicht, grundsätzlich auszuschließen. Dieser Grundsatz gilt deshalb uneingeschränkt für die Fälle, in denen es sich um eine allein der Sphäre des Klägers zugeordnete Bedingung handelt. So kann beispielsweise auch eine Berufung oder eine Klage nicht für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe zulässigerweise eingelegt/erhoben werden (Münchner Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl. § 253 Rdnr. 16; Rosenberg/
Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl., § 65 S. 383; BGH, Beschl. v. 26.10.1989 – IVb ZB 135/88 (KG) -, NJW-RR 1990, 67; Urt. v. 10.11.1983 – VII ZR 72/83 -, NJW 1984, 1240; Urt. v. 14.11.1994 – II ZR 160/93 -, NJW 1995, 1353; Urt. v. 11.7.1996 – IX ZR 226/94 -, NJW 1996, 3147 = MDR 1997, 52; BAG, Beschl. v. 22.11.1968 – 1 AZB 31/68 -, NJW 1969, 446; BVerwG, Urt. v. 17.1.1980 – 5 C 32.79 -, BVerwGE 59, 302; Urt. v. 16.8.1995 – 11 C 2.95 -, DVBl 1996, 105). Die Möglichkeit einer Bedingung ergibt sich allenfalls für den Fall, dass die Bedingung nicht allein in der Sphäre des Antragstellers liegt, sondern in der Sphäre des Gerichtes, es sich also um eine innerprozessuale Bedingung handelt. Voraussetzung ist jedoch weiterhin, dass es sich um eine Bedingung innerhalb eines zulässigerweise eingeleiteten Verfahrens handelt. Die Prozesshandlung, die unter einer innerprozessualen Bedingung steht, darf hingegen nicht der Einleitung eines neuen, sondern nur der Fortführung des bereits anhängigen Verfahrens dienen. Nur in diesem Fall steht nicht ein – neues – gerichtliches Verfahren unter dem Vorbehalt seiner Einleitung. Nur für diesen Fall kann ausgeschlossen werden, dass sich der Schwebezustand aus der Unklarheit darüber ergibt, ob überhaupt ein Verfahren anhängig ist oder gemacht werden soll. Bleibt die unter eine Bedingung gestellte Prozesshandlung im Rahmen eines anhängigen Verfahrens, besteht möglicherweise Unsicherheit darüber, wie über den Antrag entschieden wird, keine Unsicherheit besteht jedoch hinsichtlich der Frage, ob überhaupt ein Verfahren anhängig ist (BVerwG, Urt. v. 16.8.1995, aaO, und Beschl. v. 10.4.2002 – 4 BN 12.02 -, 4 PKH 2.02 -, DVBl. 2002, 1048 = NVwZ 2002, 990; BGH, Urt. v. 14.11.1994, 11.7.1996, jeweils aaO). Steht jedoch der 2. (Haupt-)Antrag unter der Bedingung, dass der 1. Hauptantrag als unzulässig abgelehnt wird, bedeutet dies, dass mit Eintritt der Bedingung, d.h. mit Ablehnung des 1. Hauptantrags, das Verfahren bereits beendet ist und damit der hilfsweise gestellte Antrag der Einleitung eines neuen Verfahrens dient. In konsequenter Fortführung der Rechtsprechung und Literatur zur Bedingungsfeindlichkeit einer Prozesshandlung bei Einleitung eines neuen Verfahrens kann deshalb ein für den Fall der Ablehnung eines Antrags bedingter Hilfsantrag zulässigerweise nicht gestellt werden. Die Zulässigkeit des bedingten 2. (Haupt-)antrags lässt sich auch nicht dadurch stützen, dass vom Bundesverwaltungsgericht die Wirksamkeit einer Prozesserklärung dann nicht in Zweifel gezogen wird, wenn sie von Vorgängen abhängig war, die das Gericht in Ausübung seiner prozessualen Befugnisse selbst herbeigeführt hat. Auch hier ist Grundlage, dass es sich um Prozesshandlungen innerhalb eines laufenden Verfahrens handelt und nicht die Bedingung zur Beendigung des Verfahrens und die bedingte Prozesshandlung zur Eröffnung eines neuen Verfahrens führt (BVerwG, Beschl. v. 10.4.2002 – 4 BN 12.02 -, NVwZ 2002, 990).

Ist nach alledem weder der Haupt- noch der Hilfsantrag statthaft, kommt es auf die (oben gestreifte) Frage des Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr an.