Vergabeverfahren: Kalkulationsfehler im vorgelegten Angebot

Beim Bundesgerichtshof (X ZR 32/14) ging es um einen Ausnahmefall, sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht: Ein Bieter hatte bestimmte Straßenbauarbeiten zu einem Preis von rd. 455.000 € angeboten – und das nächstgünstigste Angebot belief sich erst auf rd. 621.000 €. Dass das Angebot derart günstiger war lag daran, dass der Bieter sich schlicht verrechnet hat, an einer Stelle in seiner Kalkulation hatte er eine falsche Mengenangabe verwendet. Da dies für den potentiellen Auftraggeber nicht zu erkennen war, handelte es sich um einen verdeckten Kalkulationsirrtum, was grundsätzlich in die Risikosphäre desjenigen fällt, der ihm unterliegt. In diesem Fall aber hatte der Bieter den potentiellen Auftraggeber auf den Irrtum noch vor der Auftragsvergabe hingewiesen, was der potentielle Auftraggeber aber ignorierte und den Bieter daran festhalten wollte. Als der Bieter sich weigerte zu erfüllen wurde der nächstgünstigere beauftragt und die Differenz als Schadensersatz gefordert – zu Unrecht.

Der Bundesgerichtshof hat laut seiner Pressemitteilung nun keinen Schadensersatz zugesprochen:

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber gegen die ihm durch § 241 Abs. 2 BGB*) auferlegten Rücksichtnahmepflichten verstößt, wenn er den Bieter an der Ausführung des Auftrags zu einem Preis festhalten will, der auf einem erheblichen Kalkulationsirrtum beruht.

Der Bundesgerichtshof hat dabei klargestellt, dass nicht jeder noch so geringe diesbezügliche Irrtum ausreicht und dass auch sichergestellt sein muss, dass sich ein Bieter nicht unter dem Vorwand des Kalkulationsirrtums von einem bewusst sehr günstig kalkulierten Angebot loslöst, weil er es im Nachhinein als für ihn selbst zu nachteilig empfindet. Die Schwelle zum Pflichtenverstoß durch Erteilung des Zuschlags zu einem kalkulationsirrtumsbehafteten Preis ist im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge aber ausnahmsweise dann überschritten, wenn vom Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr erwartet werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer noch annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu begnügen. Verhält es sich so und führt der Auftraggeber gleichwohl den Vertragsschluss herbei, kann er vom Bieter weder Erfüllung des Vertrages noch Schadensersatz verlangen, wenn die fraglichen Arbeiten im Ergebnis nur zu einem höheren Preis als dem vom Bieter irrig kalkulierten ausgeführt werden konnten. Die Voraussetzungen für einen nach diesen Maßstäben erheblichen Kalkulationsirrtum hat das Berufungsgericht zu Recht bejaht, wobei dem besonders großen Abstand zwischen dem irrtumsbehafteten Angebot und dem zweitgünstigsten Angebot besondere Bedeutung zukommt.

Der Bundesgerichtshof scheint hier die Gratwanderung zu gehen: Auf der einen Seite soll man es sich nicht kurz vor Vergabe kurzerhand anders überlegen können it der Schutzbehauptung eines Kalkulationsirrtums; auf der anderen Seite wird der potentielle Auftraggeber sich Bösgläubigkeit entgegenhalten lassen müssen. Ein Indiz bei der Beurteilung der Gesamtsituation ist hierbei der Differenzbetrag.

Ausschlaggebend ist aber auch, dass der Kalkulationsirrtum offen gelegt wird vor dem Zuschlag! Auch wenn in der Pressemitteilung des BGH keine ausdrücklichen Hinweise diesbezüglich zu finden sind, gehe ich davon aus, dass hier über das Konstrukt der culpa in contrahendo (§311 Abs.2 BGB) die Rücksichtnahmepflicht des Auftraggebers entsteht, von einem Vertragsschluss abzusehen. Dafür muss aber für den Auftraggeber die Gesamtsitutation als solche auch erkennbar sein – entweder durch einen vorherigen Hinweis des Bieters als sicherste Variante, oder vielleicht auch, wenn die Differenz derart exorbitant hoch ist, dass es sich geradezu aufdrängen muss. Letzteres aber ist äusserst unsicher und dürfte nur noch extremsten Ausnahmefällen geschuldet sein.