Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

Wenn wirklich alles schief gelaufen ist, insbesondere in finanzieller Hinsicht, kann die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit im Raum stehen. Selbst wenn noch Potential zur Verhinderung einer Gewerbeuntersagung im Raum stünde machen viele Betroffene frühzeitig (weitere) Fehler, mit denen die Unzuverlässigkeit und in Konsequenz dann die Gewerbeuntersagung, geradezu untermauert werden.

Hinweis: Wir helfen bei einer im Raum stehenden Gewerbeuntersagung und den hier regelmässig mit auftretenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren!

Gewerbeuntersagung

Es gilt im Grundsatz mit dem Grundgesetz die Berufsausübungsfreiheit – was bedeutet, dass erst einmal jeder ein selbstständiges Unternehmen führen darf. Allerdings muss es Ausnahmen geben, dies insbesondere zu Gunsten der öffentlichen Sicherheit. Und so kann die Ausübung eines selbstständigen Gewerbes dort untersagt werden, wo die für den Betrieb eines Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden nicht (mehr) gegeben ist. Hier erfolgt dann die Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit. An diesem Punkt greift §35 Abs.1 Satz 1 GewO:

Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.

Es geht also vorwiegend darum, ob durch Tatsachen belegt werden kann, dass eine Unzuverlässigkeit vorliegt. Unzuverlässig ist dabei mit ständiger Rechtsprechung, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens in einer Zukunftsprognose nicht die Gewähr dafür bietet, das von ihm ausgeübte Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben. Hierzu hat die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte einen gewissen “Katalog” entwickelt.

Gewerbeuntersagungsverfahren

Von einer Gewerbeuntersagung kann man faktisch nicht überrascht werden, da es sich hier um ein förmliches Verwaltungsverfahren handelt. Es sind die Vorgaben der Verwaltungsverfahrensgesetz einzuhalten, womit die Einleitung des Verfahrens immer schriftlich mitzuteilen und ausführlich zu begründen ist – ebenso wie Gelegenheit zur Stellungnahme zu bieten ist.

Häufige Ursachen für die Prüfung gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit

Es gibt eine Vielzahl individueller “Probleme”, die nur in bestimmten Gewerbebereichen auftreten können, etwa wenn Gastwirte nachhaltig Jugendschutzbestimmungen verletzen.

Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit wegen finanzieller Probleme

Losgelöst von diesen individuellen Problemen im Bereich des mangelnden beruflichen Verantwortungsbewusstseins gibt es immer wieder die gleichen Probleme, die sich rund um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit drehen – wobei mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bereits im Allgemeinen auch ein Grund für eine Untersagung sein kann, wenn es sich um eine nachhaltige Problematik handelt. Im Regelfall manifestiert sie sich allerdings in einem der folgenden Punkte, die dann konkrete Prüfpunkte sind:

  • An erster Stelle müssen da die steuerrechtlichen Pflichten genannt werden, die sehr regelmäßig zur Prüfung der Zuverlässigkeit führen. Insbesondere wenn Steuererklärungen werden nicht oder erheblich verzögert abgegeben werden oder angefallene Steuern nicht oder erheblich verspätet gezahlt werden. Spätestens im Bereich der Umsatzsteuer droht hier auch schon reflexartig ein Strafverfahren. Tatsächlich lässt sich hier aber durchaus einiges noch klären wenn man rechtzeitig reagiert und die Situation nicht vollständig verfahren ist. Beachten Sie dabei, dass es keinen Einwand darstellt, wenn ein Großteil der (Umsatz-)Steuerforderungen im finanzgerichtlichen Klageverfahren streitig sei. Die Berechtigung der Steuerforderungen ist mit ständiger Rechtsprechung weder von der Verwaltungsbehörde noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen, da maßgeblich allein ist, dass die Steuern fällig und zu entrichten sind (dazu nur BVerwG, 1 B 72.97 und OVG NRW, 4 B 460/16).
  • Ebenfalls besonders kritisch ist es, wenn sozialversicherungsrechtliche Pflichten verletzt werden. Der “Klassiker” ist, dass in Momenten finanzieller Engpässe Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden, wobei auch hier daran zu erinnern ist, dass sehr schnell strafrechtliche Relevanz im Raum stehen kann.
  • Ebenfalls auf die konkreten Umstände kommt es an, wenn Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten im Raum stehen. Jedenfalls solange diese keinen unmittelbaren Bezug zum ausgeübten Gewerbe haben kann hier erheblich verteidigt werden, wenn dann nicht auf der anderen Seite wiederum eine gewisse “Nachhaltigkeit” in der Begehung zu Tage tritt.
  • Regelmäßig besonders Problematisch ist die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und ganz besonders in jedem Fall, wenn ein Haftbefehl zur Erzwingung einer eidesstattlichen Versicherung ergehen musste.

Unzuverlässigkeit des Vertretungsberechtigten

Vorsicht, mit §35 GewO kann die Untersagung auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person erstreckt werden. In diesem Zusammenhanf ist es unerheblich, ob es sich um eigene Verbindlichkeiten des Betroffenen handelt:

Die in § 35 Abs. 7a Satz 1 GewO eröffnete Möglichkeit der Gewerbeuntersagung gegenüber Vertretungsberechtigten oder mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragten Personen zielt darauf, einer etwaigen künftigen Tätigkeit als selbständige Gewerbetreibende durch solche Personen entgegenzuwirken, die bisher in einem Gewerbebetrieb leitend tätig waren und sich dabei als unzuverlässig erwiesen hatten. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte damit eine Regelungslücke geschlossen werden, die darin gesehen wurde, dass eine Gewerbeuntersagung nach der zuvor geltenden Rechtslage nur gegen den Gewerbetreibenden selbst ausgesprochen werden konnte, nicht aber gegen den Vertretungsberechtigten oder sonst mit der Leitung des Betriebs beauftragte Personen, selbst wenn deren Verhalten Grund für die Untersagung gemäß § 35 Abs. 1 GewO war. So konnte etwa im Falle einer Gewerbeuntersagung gegen eine GmbH das Gewerbe nicht auch dem unzuverlässigen Geschäftsführer untersagt werden.

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 2232/15

Die in § 35 Abs. 7a Sätze 1 und 3 i. V. m. Abs. 1 Sätze 1 und 2 GewO vorausgesetzte Unzuverlässigkeit eines Vertretungsberechtigten oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragten Personen kann sich dabei auch aus Tatsachen ergeben, die gerade nicht im Rahmen desjenigen Gewerbebetriebs eingetreten sind, in dem der Betreffende als Vertretungsberechtigter oder Betriebsleiter (bisher) bestellt ist!

Hier gilt für die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 7a GewO nichts anderes als für die Untersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden bei der anerkannt ist, dass die Tatsachen, die auf eine Unzuverlässigkeit schließen lassen, nicht im Rahmen des konkreten Gewerbebetriebs eingetreten sein müssen – und etwa auch aus einer Zeit stammen können, in der der Gewerbetreibende noch kein Gewerbe oder ein Gewerbe betrieben hat, das geringere Anforderungen an die Zuverlässigkeit als das gegenwärtige stellt. Entscheidend ist am Ende für die Rechtsprechung, ob sich die betreffenden Tatsachen auf die ordnungsgemäße Führung des in Rede stehenden Gewerbes auswirken. Hier können dann auch verschiedene Erkenntnisse kombiniert werden, etwa ausstehende Zahlungsverbindlichkeiten des Unternehmens und eine nicht beglichene Steuerschuld des Vertretungsberechtigten persönlich.

Auswirkung der Gewerbeuntersagung

Die Gewerbeuntersagung ist ein finanzielles Desaster, da sie ein faktisches Berufsverbot ist – auf den finanziellen Engpass kommt nun der finanzielle Totalausfall. Gerade wenn, wie so oft, Verbindlichkeiten aufgelaufen sind droht nun, dass man nicht einmal mehr Einnahmen generieren kann um diese Verbindlichkeiten abzutragen. Die Verzweiflung ist dabei nachvollziehbar gross, auch die Wut wenn noch das Empfinden dazu kommt, dass es nur um einen “kurzfristigen Engpass” ging. Dabei ist daran zu denken, dass regelmäßig erst nach Ablauf eines Jahres eine erneute Erteilung im Raum steht (§35 Abs.6 GewO).

Klage gegen Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

Vor dem Hintergrund der erheblichen Auswirkungen einer Gewerbeuntersagung ist der Ruf nach einer Klage schnell und laut – in der Tat kann man sich gegen eine Gewerbeuntersagung auch mit einer Klage vor dem Verwaltungsgericht wehren. Diese ist aber aus meiner Sicht nur sinnvoll, wenn sie verantwortungsbewusst geführt wird, notwendige Vorarbeit geleistet wurde – und auch abgewägt wurde, ob durch alternative Vorgehensweisen eine Überbrückung der Phase mit zeitnaher Wiedererteilung nicht sinnvoller ist. Die blind geführte Klage ohne zumindest eine denkbare Aussicht auf Erfolg macht es nur aussichtsloser.

Insbesondere wird mir oft erklärt, man sei in der Vergangenheit doch immer zuverlässig gewesen, auch wolle man unbedingt alles begleichen und arbeite schon daran – das alleine, als Hoffnung und Aussicht, reicht aber nicht, vielmehr muss man, wenn man auch nur ernsthaft diskutieren will, spätestens im Moment der Verhandlung genug vorweisen können, wie etwa das OVG NRW bei einem konkreten Beispiel nochmals ausführt:

Dass er in der Vergangenheit ein Transportgewerbe beanstandungsfrei ausgeübt haben mag, ändert nichts an den nunmehr aufgelaufenen Zahlungsrückständen und der darauf gründenden Erwartung einer auch künftig nicht ordnungsgemäßen Gewerbeausübung. Soweit er geltend macht, zahlungswillig zu sein und nach einem sinnvollen und erfolgversprechenden Sanierungskonzept zu arbeiten, gab es dafür bei Erlass der streitigen Ordnungsverfügung keinerlei Anhaltspunkte. Insoweit wäre es Sache des Klägers gewesen, spätestens im Rahmen der Anhörung von sich aus ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorzulegen, zu dem ein verbindlicher und von den Gläubigern akzeptierter Tilgungsplan gehört hätte, dem konkrete Ratenzahlungen und insbesondere das Ende der Rückführung der (gesamten) Rückstände zu entnehmen sind.

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 1295/15

Gewerbeuntersagung: Kopf-in-den-Sand-Strategie

Sehr viele Selbstständige die vor mir sitzen haben am Ende alles nur schlimmer gemacht durch eine verbreitete Strategie: Sie haben ignoriert und versucht weiter zu arbeiten um Einnahmen zu generieren. Die Langwierigkeit verwaltungsrechtlicher Verfahren begünstigt dieses Verhalten sogar in psychischer Hinsicht, letztlich aber wird alles nur noch schlimmer. Grundsätzlich gilt: Sie müssen sich kümmern. Und nicht immer erst kurz vor Knapp mit einem ominösen Anruf bei der Behörde, sondern Sie müssen einmal fachlich und sorgfältig auf behördliche Schreiben reagieren, andererseits ihre Situation analysieren und fachgerecht damit umgehen. Das Verwaltungsgericht Aachen zeigt etwa auf, wie es auf keinen Fall geht:

Dass der Kläger in dem vorgenannten Zeitpunkt gewerberechtlich unzuverlässig war, wird durch sein weiteres Verhalten belegt. Auch während des Klageverfahrens war er entweder nicht Willens oder nicht in der Lage, seine Steuerrückstände gegenüber dem Finanzamt Aachen-Außenstadt in einem nennenswerten Umfang abzutragen. Nach der von der Kammer eingeholten Auskunft des Finanzamts vom 6. August 2004 bestanden immer noch Rückstände in Höhe von 22.870,47 EUR zuzüglich 8.381,77 EUR Säumniszuschläge, insgesamt 31.252,24 EUR. Es ist nicht ersichtlich, wie der Kläger in absehbarer Zeit diese Rückstände abbauen will. Ein Sanierungskonzept hat er nicht vorgelegt. Zur mündlichen Verhandlung ist er ohne Entschuldigung nicht erschienen. Unerheblich ist, ob die Rückstände auf überhöhten Schätzungen des Finanzamts beruhen. Nach ständiger Rechtsprechung (…) ist die auf der Grundlage von Schätzungen festgesetzte Steuerschuld nicht von anderer rechtlicher Qualität und daher im Rahmen des § 35 GewO nicht anders zu würdigen als eine Steuerschuld, die sich aus exakt ermittelten Besteuerungsgrundlagen ergibt.

Verwaltungsgericht Aachen, 3 K 2921/03

Das Mantra “es wird alles besser” klingt schön, hilft verwaltungsrechtlich aber gar nicht. Und wie man sieht wirkt sich auch noch das Verhalten im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei der Beurteilung der Unzuverlässigkeit aus. Am sinnvollsten ist es aus meiner Sicht, mit seinen Beratern – Anwalt und Steuerberater – sofort nach dem ersten Anschreiben eine Analyse vorzunehmen und eine Strategie zu entwickeln. Dieser erste Zeitpunkt setzt nach meinem Eindruck bereits eine ganz erhebliche erste Weiche, Fehler die hier gemacht werden sind mit fortgeschrittener Zeit nur umso schwerer wieder auszumerzen.

Es ist auch oft so, dass mir jemand gegenüber sitzt, der mir davon berichtet, dass er persönlich doch nichts falsch gemacht hat und sich einfach nur alles schlecht entwickelt hat. Auch hier kommt die psychologische Komponente hinzu – die irrelevant ist. Denn es geht um keinen Vorwurf sondern nur objektive Feststellungen ohne Schuldzuschreibungen:

Denn die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit setzt kein subjektiv vorwerfbares Verhalten voraus, sondern knüpft lediglich an objektive Tatsachen an, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen. Ebenso ist geklärt, dass auch der Gewerbetreibende unzuverlässig ist, der zwar willens, aber nicht in der Lage ist, das Gewerbe ordnungsgemäß auszuüben. Auf den Grund der Entstehung der Schulden und für die Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungspflicht kommt es nicht an.

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 460/16

So spielt es dann auch keine Rolle, ob man etwa lange krank war und ein früherer Geschäftspartner die Situation “verschuldet” hat, all dies kann hinten anstehen (hierzu ausdrücklich Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 1295/15).

Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit – Was tun?

Ich sage es hier so offen, wie ich es auch sonst kommuniziere: Wenn einmal die (erste) Post der zuständigen Behörde da ist, muss die Erkenntnis kommen, dass es so wie bisher nicht weiter geht. Und dann muss man sich darum kümmern – nicht alleine, nicht durch noch mehr arbeiten und weggucken, sondern indem man sich Hilfe holt. Ich denke, ohne Steuerberater und Anwalt wird das zumindest sehr schwierig. Und wenn das Argument dann noch sein sollte, dass man kein Geld hat um sich Berater zu leisten, man zugleich aber über eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit diskutiert – schliesst sich aus meiner Sicht nur der Bogen.

Pauschal kann man im Übrigen nur wenig sagen. Wer immer nur ignoriert, Verbindlichkeiten auflaufen lässt und kein Konzept vorweist, der dürfte eher sehr schlechte Karten haben. Wer sich dagegen frühzeitig kümmert, Verbindlichkeiten abträgt und für den Rest ein tragfähiges Konzept vorweist, der dürfte Verteidigungspotential haben. Und ansonsten? Nun, es kommt der Punkt wo man Farbe bekennen muss und erkennen muss, dass man nicht blind weitermachen kann und sich auf die Zukunft ausrichten muss. Auch hier können Steuerberater und Anwalt helfen, etwa bei der Frage, wie man wirtschaftlich eine Überbrückung schafft und wie realistisch dann nach einer Wartezeit von jedenfalls einem Jahr eine Wiedererteilung ist.