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Wettbewerbsverstoß durch Setzen eines Cookies

Das Landgericht Köln, 31 O 194/20, hat in einer durchaus beachtlichen Entscheidung festgestellt, dass das Setzen eines nicht ordnungsgemäßen Cookies einen Wettbewerbsverstoß darstellen kann – somit also durch Konkurrenten und Verbände abgemahnt werden kann. Insoweit ist es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne aktive Einwilligung der betroffenen Webseitennutzer Cookies zu setzen. Hintergrund war wohl, dass die Inaktivität der Nutzer als Einwilligung gewertet wurde, Cookies also gesetzt wurden, obwohl gerade nicht zugestimmt wurde.

Hinweis: Vorliegend ging es um einen Wettbewerbsverband der agiert hatte, das Gericht verwies insoweit hinsichtlich der Aktivlegitimation auf § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Dabei ging es nicht um datenschutzrechtliche Vorgaben, vielmehr sah das Gericht einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. 12 Abs. 1, 15 Abs. 3 TMG. Dies in richtlinienkonformer Auslegung TMG-Vorschriften unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG. Dabei betont Das Landgericht, dass die Vorschriften des TMG, nicht hingegen die Datenschutzgrundverordnung anwendbar sind:

Die Datenschutzgrundverordnung beansprucht gemäß ihres Artikels 95 gegenüber der RL 2002/58/EG keinen Vorrang und ermöglicht deswegen eine fortdauernde Anwendung auch der §§ 12, 15 TMG, bei denen es sich um Marktverhaltensregelungen handelt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020 Rn. 1.74d, UWG § 3a Rn. 1.74d, m.w.N.).

Landgericht Köln, 31 O 194/20

Datenschutzrechtlicher Teil des Telemediengesetzes gilt weiter

Dabei sieht das Landgericht den hier einschlägigen §15 TMG in seinem Anwendungsbereich äusserst eng. Dass dabei der §15 TMG anzuwenden ist, dürfte seit der kürzlichen BGH-Entscheidung „Cookie-Einwilligung II“ (BGH, I ZR 7/16), klar sein – auch wenn in der Literatur hierzu mitunter Diskussionen aufzufinden sind. Insoweit kommt das Landgericht – freilich ohne Zitat der BGH-Entscheidung – zur Anwendung des §15 TMG an Stelle der DSGVO:

Zwar ist § 15 Abs. 1, 3 TMG unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG dahingehend auszulegen, dass eine Einwilligung unter den dort in Satz 2 genannten Voraussetzungen nicht erforderlich ist (rein technische Speicherung bzw. Zugang, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht in ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit die Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann).

Dass diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ergibt sich jedoch aus dem im Tenor eingeblendeten Screenshot. Der Verweis auf die Nutzung von Cookies erfolgt dort nicht im Zusammenhang mit der Übertragung einer Nachricht; ebenso wenig steht er im Zusammenhang mit einem durch den Nutzer ausdrücklich angefragten Dienst, was beispielsweise bei einer angeforderten Wiedergabe von Video- oder Audioinhalten oder dem Aufruf einer Warenkorbfunktion der Fall wäre (…).

Landgericht Köln, 31 O 194/20

Der Umgang mit Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG ist dabei für mich durchaus überraschend: Dass etwa ein singulärer Teil einer Webseite, die ja gerade der Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie ist, derart hervorgehoben wird überrascht durchaus. Vielmehr ist die Frage, ob nicht der Aufruf der Webseite an sich bereits hierunter zu fassen ist. Die Entscheidung, die auch gar nicht mehr fragt, um was für Cookies es sich handelt (technisch notwendig aus Sicht des Anbieters vs. „Tracking Cookies“) überzeugt letztlich auch an diesem Punkt gar nicht mehr.

UWG: Wettbewerbsverstoß durch gesetzte Cookies?

Die Entscheidung des Landgerichts Köln zum Wettbewerbsverstoß durch gesetzte Cookies ist nicht überzeugend und verkennt wesentliche Problemfelder. Sie zeigt aber auch aktuelle Risiken auf.

Abmahngefahr trotz Verschärfung des Wettbewerbsrechts

Besonders interessant ist der vorliegende Fall mit Blick auf das Wettbewerbsrecht. Die Entscheidung stammt vom 29.10.2020, im Dezember 2020 ist allerdings das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs in Kraft getreten, das im §13 UWG grundsätzlich datenschutzrechtliche Verstöße sowie Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten von Abmahnungen ausnimmt. Hier allerdings sind Verstöße gegen den datenschutzrechtlichen Teil des TMG nicht erwähnt, da der Gesetzgeber offenkundig von der Anwendung der DSGVO samt BDSG ausging und (nur) diese daher konkret erwähnt hat. Es besteht damit also eine grundsätzliche Abmahnmöglichkeit beim Setzen von Cookies mit dem Landgericht Köln – die der Gesetzgeber so sicherlich gar nicht wollte.

Überhaupt wird sich diese Frage recht bald überholen, da (endlich) der Entwurf zum „Gesetz über den Datenschutz und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und bei Telemedien“ (TTDSG) vorliegt. Eigentlich wäre dies über die ePrivacy-Verordnung zu lösen, aber ob die wirklich jemals kommt ist nicht mehr seriös zu prognostizieren.

Wettbewerbsverstoß durch Setzen eines Cookies - Ferner: Rechtsanwalt für Strafrecht, Verkehrsrecht, IT-Recht Aachen

Jens Ferner

Rechtsanwalt
Rechtsanwalt Jens Ferner: Strafverteidiger & Fachanwalt für IT-Recht | kontakt@ferner-alsdorf.de
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