Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe

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Werberecht: Beim Oberlandesgericht Köln (6 U 182/16) ging es um die Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe. Eine solche Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt ist – das Gericht konnte nun klarstellen, wann eine Einwilligung vorliegt, die „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt wird:

„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 24 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Es muss klar sein, welche Produkte und Dienstleistungen welcher Unternehmen erfasst werden (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149c). „In Kenntnis der Sachlage“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht (…) Vor Prüfung der Unwirksamkeit ist der Inhalt der Einwilligungserklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist die Unklarheitenregel des § 305 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Im Rahmen der Unterlassungsklage nach UWG oder UKlaG ist allerdings bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten diejenige zugrunde zu legen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (…) Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt werden, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht nur wissen muss, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, sondern auch, worauf sie sich bezieht. Maßgebend ist dabei nicht die konkrete Vorstellung eines einzelnen Verbrauchers, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149b).

Vorliegend scheiterte es daran, dass die telefonische Kontaktaufnahme zu Kunden ausbedungen wurde auch zu einem Zeitpunkt, der nach dem Vertragende liegt (wenn ich mit zeitlicher Befristung) – das überschritt das zulässige Maß mit dem OLG Köln. Allerdings hob der BGH (III ZR 196/17) die Entscheidung später wieder auf und stellte fest:

Es widerspricht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG nicht, wenn sich die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einwilligung eines Verbrauchers in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken auf mehrere Werbekanäle bezieht. Eine eigene Einwilligungserklärung für jeden Werbekanal ist nicht erforderlich.


Ausführungen des OLG Köln

Es handelt sich nach der Rechtsprechung bei einer Einwilligung als einer einseitigen Erklärung zwar um keine Vertragsbedingung im eigentlichen Sinne (BGH GRUR 2000, 828, 829 – Telefonwerbung VI; BGH GRUR 2008, 1010 Rn. 18 – Payback). Jedoch sind die §§ 305 ff. BGB mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auf eine vorformulierte und vom Verwender vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 19 f. – Einwilligung in Werbeanrufe II), was vorliegend bei einer Einwilligung im Zusammenhang mit einer kostenpflichtigen Bestellung eines Produkts der Beklagten (Anlage K1, Bl. 7 ff.) ohne Weiteres zu bejahen ist.

Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel u.a. anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

b. Vorliegend kommt eine Abweichung von der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Betracht. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung u.a. stets anzunehmenb bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung.

Die Regelung ist im Zusammenhang mit der Nr. 26 Anh. I der Richtlinie 2005/29/EG vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken zu sehen. Die schwarze Liste enthält eine abschließende Aufzählung von unter allen Umständen unlauteren (und damit per se unzulässigen) Geschäftspraktiken. Die Umsetzung ist nicht vollständig gelungen, sodass insoweit der richtlinienkonformen Auslegung große Bedeutung zukommt (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 34. Aufl., 2016, § 7 Rn. 97). Der Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 ist weitgehend, aber nicht völlig gedeckt von Art. 13 Abs. 3 und 5 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12.7.2002. Danach ist es dem nationalen Gesetzgeber ausdrücklich gestattet, die Telefonwerbung von der Einwilligung der betreffenden Teilnehmer („opt-in“) abhängig zu machen. Die Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 23 – Einwilligung in Werbeanrufe II; Senat, WRP 2013, 659 Rn. 15). Nach Erwägungsgrund 17 S. 2 der Richtlinie 2002/58/EG kann die Einwilligung in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Einwilligung unwirksam (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149).

Ausführungen des BGH zur Einwilligung in Werbeanrufe

Die angegriffene Klausel erfüllt auch das Erfordernis einer spezifischen Einwilligungserklärung. Dieses Kriterium bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Einwilligungserklärung jeweils keine Textpassagen umfassen darf, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten als die konkrete Zustimmungserklärung (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29; Beschluss vom 14. April 2011 – I ZR 38/10, BeckRS 2011, 11015 Rn. 9). Es bedarf mithin einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogenen Zustimmungserklärung (für Telefonwerbung: BGH, Beschluss vom 14. April 2011, aaO; vgl. für E-Mail-Werbung: BGH, Urteil vom 16. Juli 2008, aaO). Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine „Opt-out“-Klausel für unwirksam gehalten, weil in dieser die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifischen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS einlassen zu wollen, zum Ausdruck kam (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008, aaO Rn. 33). Unwirksam ist auch eine Klausel, bei der sich die vorgesehene Einwilligung nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011, aaO).

Diesen Anforderungen an eine spezifische Erklärung entspricht die gegenständliche Klausel. Sie enthält in einer gesondert anzuklickenden Erklärung ausschließlich die Einwilligung in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken. Es widerspricht dem Erfordernis einer spezifischen Angabe nicht, dass die Einwilligungserklärung sich auf eine Werbung mittels verschiedener Kommunikationswege – Telefonanruf und elektronische Post – bezieht. Einer gesonderten Erklärung für jeden Werbekanal bedarf es nicht (a.A. LG Berlin, BeckRS 2012, 08644; offen gelassen von Krupna, GRUR-Prax 2017, 386). Die gesetzlichen Voraussetzungen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG für die Einwilligung eines Verbrauchers in eine Werbung über die dort genannten Kanäle stimmen überein, so dass sich hieraus kein Grund für getrennte Einwilligungserklärungen ergibt.

Unter Schutzzweckgesichtspunkten ist eine gesonderte Einwilligung für jeden Werbekanal ebenfalls nicht erforderlich. Dem Schutzzweck der Vorschrift wird eine getrennt von anderen Inhalten und Hinweisen abgegebene, allein auf die Einwilligung in Werbung gerichtete Erklärung gerecht, auch wenn sie sich auf alle Werbekanäle bezieht, deren Nutzung beabsichtigt ist. Das Erfordernis einer spezifischen Angabe trägt dem Ziel der Richtlinie 2002/58/EG Rechnung, personenbezogene Daten und die Privatsphäre vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationsnetze zu schützen (Erwägungsgründe 4 bis 6). Indem der Verbraucher in einer ausdrücklichen und gesonderten Erklärung der vorgesehenen Werbung zustimmen muss, wird ihm die Verwendung seiner Daten und der beabsichtigte Eingriff in seine Privatsphäre deutlich vor Augen geführt. Hierdurch wird gewährleistet, dass er bewusst darüber entscheidet, ob er diesen Eingriff genehmigen möchte oder nicht. Ihm wird verdeutlicht, dass er eine Wahlmöglichkeit hat und es allein in seiner Entscheidung liegt, ob er derartige Werbung erhalten möchte. Der Verbraucher erkennt hierdurch auch, dass seine Einwilligung in Werbemaßnahmen von seinen sonstigen Vertragserklärungen und der Vertragserfüllung unabhängig ist und er hierüber frei und gesondert entscheiden kann.
Dieser Schutzzweck bleibt bei einer mehrere Werbekanäle umfassenden Einwilligungserklärung in vollem Umfang gewahrt. Auch in diesem Fall enthält die Klausel alle für eine freie und informierte Entscheidung erforderlichen Angaben und verdeutlicht dem Verbraucher, dass und auf welchem Weg seine Daten verwendet werden sollen und in seine Privatsphäre eingegriffen werden soll. Ebenso bleibt die Unabhängigkeit der Einwilligung in Werbemaßnahmen von den sonstigen inhaltlichen Erklärungen offensichtlich. Es würde den Verbraucherschutz nicht stärken, wenn für jeden Werbekanal eine gesonderte Einwilligungserklärung abgegeben werden müsste. Dies wäre bei Anlegung des Maßstabs eines verständigen und redlichen Durchschnittsverbrauchers eine geradezu unverständliche Förmelei, mit der keinerlei Transparenzgewinn verbunden wäre. Zwar hätte eine getrennte Erklärung den Vorteil, dass der Verbraucher unmittelbar auch einzelnen Werbemaßnahmen zustimmen und andere ablehnen könnte, während bei einer zusammengefassten Klausel nur deren vollständige Ablehnung oder Annahme möglich ist. Dies mag dazu führen, dass Verbraucher eine Kontaktaufnahme eher insgesamt ablehnen, während sie bei getrennten Klauseln der Werbung über einzelne der zur Auswahl stehenden Kanäle zugestimmt hätten. Diese mögliche Wirkung beeinträchtigt jedoch nicht den auf den Verbraucher gerichteten Schutzzweck, sondern geht zulasten des Verwenders.
Etwas anderes ergibt sich – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht aus der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur spezifischen Angabe (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 28 ff; Beschluss vom 14. April 2011 – I ZR 38/10, BeckRS 2011, 11015 Rn. 9). In diesen Fällen ging es darum, dass die Einwilligung in Werbung mit inhaltlich hiervon zu unterscheidenden Erklärungen verbunden war. Bei der vom Bundesgerichtshof für unzulässig erachteten Opt-out-Lösung (Urteil vom 16. Juli 2008, aaO) wurde die Erklärung gemeinsam mit allen anderen vertraglichen Erklärungen und Regelungen abgegeben, was dem Erfordernis einer spezifisch auf die Werbung bezogenen Angabe widerspricht. Der Bundesgerichtshof hat dabei nicht darauf abgestellt, dass die dort vorgesehene Einwilligung mehrere Werbekanäle betraf (SMS und E-Mail), sondern darauf, dass sie in dem Klauselwerk zusammen mit inhaltlich nicht die Werbung betreffenden Erklärungen und Regelungen enthalten war (aaO). Auch im Beschluss vom 14. April 2011 (I ZR 38/10, aaO) wurde die Einwilligungserklärung im Hinblick darauf beanstandet, dass sie mit einer inhaltlich nicht die Werbung betreffenden Einwilligungserklärung in eine telefonische Gewinnbenachrichtigung kombiniert war. Auf die Konstellation einer Klausel, die eine Einwilligung in die Werbung mit inhaltlich nicht die Werbung betreffenden Erklärungen oder Hinweisen kombiniert, zielen demnach auch die Aussagen des Bundesgerichtshofs, wonach „eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung“ (Urteil vom 16. Juli 2008, aaO Rn. 28) beziehungsweise „eine gesonderte – nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene – Zustimmungserklärung“ (Beschluss vom 14. April 2011, aaO) erforderlich sei und eine Einwilligung, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalte, den Anforderungen nicht gerecht werde (Urteil vom 16. Juli 2008, aaO Rn. 29 und Beschluss vom 14. April 2001 aaO Rn. 8). Einer einheitlichen Einwilligungserklärung für Werbung mittels verschiedener Kanäle widerspricht dies nicht.
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Dem Erfordernis einer spezifischen Erklärung steht es auch nicht entgegen, dass die streitgegenständliche Klausel in Satz 1 zunächst die Zustimmung, grundsätzlich Werbung über die dort genannten Kanäle zu bekommen, enthält, in Satz 2 die hierfür erforderliche Datenverwendung und der zeitliche Rahmen geregelt sind und Satz 3 schließlich die genutzten Daten konkretisiert. Wie ausgeführt handelt es sich um eine einheitliche, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres verständliche Klausel, die die Art der beabsichtigten Werbung, die vorgesehenen Kanäle, die Art und Herkunft der zu verwendenden Daten sowie die zeitliche Dauer der Nutzung und damit der Werbemaßnahmen regelt. Sämtliche Inhalte beziehen sich auf die Werbung und konkretisieren deren sachlichen und zeitlichen Umfang und damit den der Einwilligung. Es handelt sich nicht um mehrere inhaltlich voneinander zu trennende Erklärungen, die jeweils gesondert abgegeben werden müssten.
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cc) Keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen auch im Hinblick auf die Geltungsdauer der Einwilligung.

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Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese – ebenso wie eine Einwilligung nach § 183 BGB – grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt (vgl. OLG Stuttgart, BeckRS 2007, 10540; OLG Köln, GRUR-RR 2013, 219, 221; LG Berlin, BeckRS 2012, 08644; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Aufl., § 7 Rn. 148 und 186; jurisPK-UWG/Koch, 4. Aufl., § 7 Rn. 245 und 376; Schöler in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 243). Vor diesem Hintergrund bestehen jedenfalls gegen die gegenständliche Regelung zur Geltungsdauer keine Bedenken, da diese eingegrenzt ist auf die Zeit während des laufenden Vertragsverhältnisses bis zu höchstens zwei Jahre ab Vertragsbeendigung und zumindest während dieses überschaubaren Zeitraums bei einem Verbraucher, der seine Einwilligung im Rahmen des Vertragsschlusses erteilt, von seinem fortbestehenden Interesse an einer Information über neue Services und Angebote der Beklagten ausgegangen werden kann (siehe auch zum Datenschutzrecht § 95 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 TKG).

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