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Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe

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Werberecht: Beim Oberlandesgericht Köln (6 U 182/16) ging es um die Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe. Eine solche Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt ist – das Gericht konnte nun klarstellen, wann eine Einwilligung vorliegt, die „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt wird:

„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 24 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Es muss klar sein, welche Produkte und Dienstleistungen welcher Unternehmen erfasst werden (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149c). „In Kenntnis der Sachlage“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht (…) Vor Prüfung der Unwirksamkeit ist der Inhalt der Einwilligungserklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist die Unklarheitenregel des § 305 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Im Rahmen der Unterlassungsklage nach UWG oder UKlaG ist allerdings bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten diejenige zugrunde zu legen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (…) Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt werden, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht nur wissen muss, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, sondern auch, worauf sie sich bezieht. Maßgebend ist dabei nicht die konkrete Vorstellung eines einzelnen Verbrauchers, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149b).

Vorliegend scheiterte es daran, dass die telefonische Kontaktaufnahme zu Kunden ausbedungen wurde auch zu einem Zeitpunkt, der nach dem Vertragende liegt (wenn ich mit zeitlicher Befristung) – das überschritt das zulässige Maß.

Zu den Voraussetzungen einer Wirksamen Einwilligung in AGB führt das OLG aus:

Es handelt sich nach der Rechtsprechung bei einer Einwilligung als einer einseitigen Erklärung zwar um keine Vertragsbedingung im eigentlichen Sinne (BGH GRUR 2000, 828, 829 – Telefonwerbung VI; BGH GRUR 2008, 1010 Rn. 18 – Payback). Jedoch sind die §§ 305 ff. BGB mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auf eine vorformulierte und vom Verwender vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 19 f. – Einwilligung in Werbeanrufe II), was vorliegend bei einer Einwilligung im Zusammenhang mit einer kostenpflichtigen Bestellung eines Produkts der Beklagten (Anlage K1, Bl. 7 ff.) ohne Weiteres zu bejahen ist.

Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel u.a. anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

b. Vorliegend kommt eine Abweichung von der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Betracht. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung u.a. stets anzunehmenb bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung.

Die Regelung ist im Zusammenhang mit der Nr. 26 Anh. I der Richtlinie 2005/29/EG vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken zu sehen. Die schwarze Liste enthält eine abschließende Aufzählung von unter allen Umständen unlauteren (und damit per se unzulässigen) Geschäftspraktiken. Die Umsetzung ist nicht vollständig gelungen, sodass insoweit der richtlinienkonformen Auslegung große Bedeutung zukommt (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 34. Aufl., 2016, § 7 Rn. 97). Der Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 ist weitgehend, aber nicht völlig gedeckt von Art. 13 Abs. 3 und 5 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12.7.2002. Danach ist es dem nationalen Gesetzgeber ausdrücklich gestattet, die Telefonwerbung von der Einwilligung der betreffenden Teilnehmer („opt-in“) abhängig zu machen. Die Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 23 – Einwilligung in Werbeanrufe II; Senat, WRP 2013, 659 Rn. 15). Nach Erwägungsgrund 17 S. 2 der Richtlinie 2002/58/EG kann die Einwilligung in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die Einwilligung unwirksam (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149).

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