SMS ist unlautere Belästigung - Rechtsanwalt Ferner

Wettbewerbsrecht: Werbe-SMS als unlautere belästigende Werbung

Das OLG Frankfurt am Main (6 U 54/16) hat entschieden, dass eine SMS-Mitteilung, durch die auf ein gemeinnütziges Projekt hingewiesen wird, auch Werbung darstellt – wenn aus ihr das werbende Unternehmen und dessen Geschäftsgegenstand hinreichend erkennbar wird. Die Versendung einer solchen SMS ohne vorherige Zustimmung des Empfängers ist daher als unlautere belästigende Werbung einzustufen:

Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] – Freunde finden). Die von der Klägerin angegriffenen SMS an den Zeugen Z2 fordern zu einem Voting für ein von der Beklagten initiiertes soziales Projekt auf. Hintergrund war eine vom X-Konzern durchgeführte Aktion, bei der regionale gemeinnützige Projekte für eine Förderung durch X nominiert werden konnten. Die Beklagte verfolgte damit nicht allein gemeinnützige Zwecke, sondern zielte mittelbar auf eine positive Außendarstellung und die Absatzförderung ihrer Produkte ab. Durch die insgesamt 3 SMS sollte die Aufmerksamkeit auf das Unternehmern der Beklagten und dieses in ein positives Licht gerückt werden. Die SMS stehen damit auch in einem objektiven Zusammenhang mit der Absatzförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG). (…)

Soweit in der Literatur vertreten wird, § 7 II UWG sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nur ein Ansprechen mit Ziel gemeint sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 7 Rn. 99), schließt sich der Senat dieser Auffassung nicht an. Allein die Teilnahme an dem Voting dürfte noch keine geschäftliche Entscheidung darstellen. Allerdings versteht der BGH den Begriff der Werbung mit dem Aspekt der „mittelbaren Absatzförderung“ ersichtlich weiter (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] – Freunde finden). Bei § 7 UWG steht der belästigende Charakter im Vordergrund, der nicht davon abhängt, wie weit die Werbung noch von einer geschäftlichen Entscheidung des Kunden entfernt ist. An den Inhalt der Werbung dürfen deshalb keine überzogenen Anforderungen gestellt werden.