Das OLG Frankfurt (6 U 63/14) hat sich mit der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung aus einem ganz anderen Blickwinkel befasst. Es ging um die Frage, ob die Überlassung von Arbeitnehmern ohne erforderliche Erlaubnis einen Wettbewerbsverstoss darstellt und somit abgemahnt werden kann. Hierzu stellte das OLG fest:
Die Vorschrift des § 1 AÜG, wonach die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung der behördlichen Erlaubnis bedarf, dient dem Schutz der überlassenen Arbeitnehmer und stellt daher keine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar.
Die Entscheidung des OLG (daraus unten mehr) überzeugt und ist in einer Zeit, in der durch Gerichte in einem zunehmenden Übermaß bei Vorschriften eine marktverhaltensregelnde Funktion angenommen wird, durchaus angenehm. Im Hinblick auf die grundsätzliche Rechtsprechung zum Thema sind die Ausführungen des OLG nachvollziehbar und korrekt. Insoweit verbleibt es dabei, dass eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls durch Bussgelder, nicht aber durch Abmahnungen von Konkurrenten zu verfolgen sind.
Hinweis: Diese Entscheidung wurde durch den BGH bestätigt.
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Aus der Entscheidung:
Die Erlaubnispflicht in § 1 AÜG ist eine Marktzutrittsregel. Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen werden von § 4 Nr. 11 UWG erfasst, wenn diese Normen zugleich Marktverhaltensregelungen darstellen (BGH GRUR 2009, 881, Tz. 14 – Überregionaler Krankentransport). Eine solche (Doppel)funktion liegt in der Regel dann vor, wenn die Betätigung auf einem bestimmten Markt einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis bedarf und die betreffende Norm damit gleichzeitig im Interesse der Marktpartner eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen sicherstellen will (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, Rn. 11.49 zu § 4 UWG m. w. N.). Diese Schutzfunktion besitzen z.B. Vorschriften, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten – etwa ärztlicher Behandlungen, anderer freiberuflicher oder aber handwerklicher Tätigkeiten – im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern (vgl. BGH GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten; MünchKomm/Schaffert UWG, 2. Aufl., Rn 73 zu § 4 Nr. 11 UWG m. w. N.). Das ist hier aber nicht der Fall:
a)
Die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und namentlich die in § 1 AÜG festgelegte Erlaubnispflicht haben eine sozialpolitische Zielsetzung. Sie sollen den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutz der überlassenen Arbeitnehmer sicherstellen. Dies kommt bereits in der Begründung des Regierungsentwurfs vom 15. 6. 1971 zum Ausdruck, wonach das Gesetz dazu dienen soll, bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaats entsprechen und die eine Ausbeutung der betroffenen Arbeitnehmer ausschließen (BT-Drs. VI/2309, S. 9). Auf die darauf bezogenen weiteren Ausführungen in dem angefochtenen Urteil kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Ergänzend ist lediglich anzumerken, dass eine besondere fachliche Qualifikation des Verleihers im Antragsverfahren gar nicht verlangt wird, es genügt vielmehr, dass er seine Zuverlässigkeit nachweist (§§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG).
b)
Arbeitnehmerschutzvorschriften dienen regelmäßig allein den Interessen der Arbeitnehmer und weisen deshalb nicht den erforderlichen Marktbezug auf (MünchKomm/Schaffert aaO., Rn 62 zu § 4 Nr. 11 UWG). Arbeitnehmer sind keine Marktteilnehmer am Markt derjenigen Produkte oder Dienstleistungen, an deren Herstellung oder Erbringung sie mitwirken (Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 3. Aufl., Rn 33 zu § 4 Nr. 11 UWG).
Der fehlende Marktbezug ergibt sich auch daraus, dass sich die Erlaubnispflicht gem. § 1 AÜG auf die betriebsinterne Organisation des Verleihers bezieht (vgl. dazu Sack WRP 2005, 531, 540). Es besteht insoweit eine vergleichbare Sachlage zu den Arbeitszeitschutzvorschriften, zur Sozialabgabenpflicht oder zu den Gesundheitsschutzbestimmungen. In all diesen Fällen wird ein Marktbezug abgelehnt, weil ein Gesetzesverstoß dem Anbieter nur indirekt einen Wettbewerbsvorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen kann (Köhler/Born-kamm aaO., Rn 11.36 und 11.38 zu § 4 UWG; MünchKomm/Schaffert aaO., Rn 62 zu § 4 Nr. 11, jeweils m. w. N.; Köhler GRUR 2004, 381, 384).
Für einen Marktbezug von arbeitnehmerschützenden Vorschriften muss hinzukommen, dass sie entweder einen unmittelbaren marktbezogener Zweck verfolgen, wie dies bei den Ladenschlussregelungen der Fall ist oder dass sie die wettbewerbsbezogene Zielrichtung haben, „Schmutzkonkurrenz“ auf den jeweiligen Güter- und Dienstleistungsmärkten zu verhindern, wie man es bei den Vorschriften über den Mindestlohn annehmen könnte (vgl. dazu Kocher GRUR 2005, 647, 649).
Beides lässt sich dem oben dargelegten sozialpolitischen Ziel des § 1 AÜG nicht entnehmen. Es spielt deshalb keine Rolle, ob sich der Beklagte gegenüber der Klägerin einen Wettbewerbsvorsprung verschaffen kann, weil er sich den verwaltungstechnischen Mehraufwand spart, der mit der Anmeldung der Mitarbeiter bei den Sozialkassen und mit der Abrechnungen der Sozialabgaben verbunden ist und weil er dadurch auch Preisvorteile gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerber erreicht. […]
c)
Es ist nicht ersichtlich, dass sich die fehlende behördliche Erlaubnis des Beklagten zur Arbeitnehmerüberlassung auf die Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit seiner Dienstleistungen auswirkt und dass der Erlaubnispflicht gem. § 1 AÜG unter diesem Blickwinkel ein Marktbezug innewohnt.
Die Qualität der Dienstleistung eines Verleihers hängt in erster Linie von der fachlichen Befähigung (und Freundlichkeit) der eingesetzten Hostessen, in zweiter Linie von der Qualität seines eigenen Service gegenüber den Entleihern ab. Beides hat mit der behördlichen Erlaubnis nichts zu tun. […]
d)
Die Erlaubnispflicht gem. § 1 AÜG kann zuletzt auch nicht als Marktverhaltensnorm in Bezug auf das Auftreten eines Verleihers am sog. „Beschaffungsmarkt“, d. h. beim Wettbewerb der Arbeitsvermittler um geeignetes Messepersonal angesehen werden.
Die Messehostessen mögen zwar als Anbieter ihrer Arbeitsleistung Marktteilnehmer auf dem „Beschaffungsmarkt“ der Nachfrage von Arbeitskraft im Sinne von § 2 I Nr. 3 UWG sein (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm a.a.O., Rdz. 11.38 zu § 4 UWG). Sie sind beim Angebot ihrer Arbeitskraft aber keine Verbraucher i. S. von § 2 Abs. 2 UWG. Insofern ist eine teleologische Reduktion des Verbraucherbegriffs im UWG geboten, da sich die Interessen und die Schutzbedürftigkeit eines Arbeitnehmers in Bezug auf sein Arbeitsverhältnis, d. h. als Anbieter seiner Arbeitskraft grundlegend von seiner Stellung als Abnehmer von Waren und Dienstleistungen unterscheidet und weil dort vorrangige arbeitsschutzrechtliche Regelungen eingreifen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, aaO., Rn 140 zu § 2 UWG; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., Rn 90 zu § 2 UWG; MünchKomm/Schaffert aaO., Rn 62 zu § 4 Nr. 11 UWG; a. A. BAG NJW 2005, 3305, MünchKomm/Bähr, aaO., Rn 361 zu § 2 UWG). Dies ergibt sich auch aus Artikel 2 lit. a) der UGP-Richtlinie, wonach bei einem Handeln zu beruflichen Zwecken die Verbrauchereigenschaft entfällt. […]
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