Werberecht: Werbeagentur haftet für rechtswidrige Werbung

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Ein gerne und vielfach übersehener Aspekt bei Werbeagenturen ist, dass diese – selbstverständlich – dafür zu sorgen haben, dass die von ihnen erstellte Werbeanzeige mangelfrei ist. Streitigkeiten drehen sich hier häufig um die Frage, ob bei von der Agentur ausgewählten Material fremde Urheberrechte gewahrt sind bzw. entsprechende Lizenzen erworben werden. Tatsächlich aber geht die Problematik erheblich weiter, denn Agenturen schulden generell eine rechtskonforme Leistung.

Werbevertrag als Werkvertrag

Wenn es um die Gestaltung einer Werbeanzeige geht oder den Entwurf eines Werbekonzepts, dann wird grundsätzlich ein Werkvertrag vorliegen. Im Rahmen dieses Werkvertrages schuldet die Agentur die mangelfreie Herstellung des Werkes, wobei es hier nicht auf Verschulden ankommt – ist das Werk mangelhaft, sind hieran Rechtsfolgen geknüpft, etwa kann die Abnahme durch den Besteller verweigert werden. Wenn darüber hinaus aus der Pflichtverletzung des mangelhaften Werks weitere Rechte, speziell Schadensersatz, vom Kunden gefordert werden, spielt dann das „Verschulden“, das Vertretenmüssen, der Agentur für den Mangel eine Rolle.

Verschulden der Agentur

Bereits der erste Teil, nämlich die Erbringung eines Mangelhaften Werks wird von Agenturen regelmäßig erheblich unterschätzt. Vielfach versucht man, darauf zu verweisen, dass eine Rechtsberatung nicht geschuldet ist, dass man lediglich Vorgaben des Kunden gefolgt sei oder in AGB entsprechende Ansprüche (wie auch immer) ausgeklammert hat. All diese typischen Argumente sind vollumfänglich zurückzuweisen. Bei der Erbringung des mangelfreien Werks handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht, die durch AGB ohnehin nicht abdingbar oder eingrenzbar ist. Eine Rechtsberatung wird durch die Agentur dabei sicherlich nicht geschuldet, vielmehr geht es darum, dass das erbrachte Werk rechtskonform ist, wozu notfalls eben eigenständiger rechtlicher Rat durch die Werbeagentur eingeholt werden muss. Dies ist keine Beratung des Kunden, sondern die interne Qualitätssicherung der Agentur. Darüber hinaus bestehen aber ohnehin Fürsorgepflichten der Agentur: Wenn der Kunde Vorgaben macht, die bereits rechtswidrig sind, ist die Agentur nicht aus der Problematik befreit. Vielmehr ist zu prüfen, ob sich hier bereits eine Rechtswidrigkeit ergeben hat wenn nicht gar aufdrängte, über welche die Agentur im Vorhinein hätte belehren müssen.

Rechtsprechung zur Haftung der Werbeagentur

Die obigen kurzen Ausführungen führen regelmäßig zu Abwehrreflexen bei Agenturen, die ein solches Haftungsrisiko kaum überschauen können. Dabei wird gerne übersehen, dass die Problematik sofort in den Griff zu bekommen ist, indem man rechtlichen Rat zur jeweiligen Werbemaßnahme einholt und die Kosten hierfür in das Werbebudget einplant. Rechtsprechung in diesem Bereich ist eher spärlich, verdeutlicht aber die Brisanz.

Grundsätzliches beim OLG Düsseldorf

Sehr empfehlenswert ist eine Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf (5 U 39/02), in der obige Grundzüge kurz und übersichtlich dargestellt werden. Hier liest man dann u.a.:

Das Rechtsverhältnis der Parteien ist einzuordnen als Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. (…) Hier schuldete die Beklagte der Klägerin vereinbarungsgemäß die Entwicklung von drei Mailings mit näher bezeichneten Agenturleistungen und somit einen entsprechenden werkvertraglichen Erfolg. (…) Die Werkleistung der Beklagten ist fehlerhaft. Die von ihr der Klägerin vorgeschlagene und gelieferte Werbemaßnahme verstieß gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechtes und konnte daher von der Klägerin nicht verwendet werden (…) Eine Werbeleistung, die wettbewerbswidrig ist, ist fehlerhaft, weil der Wettbewerbsverstoß den Wert oder die Tauglichkeit der Werbeleistung zum gewöhnlichen oder vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufhebt bzw. mindert; denn wettbewerbswidrige Werbung ist für den Auftraggeber nicht verwendbar (…)
Soweit die Beklagte behauptet, sie habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass eine rechtliche Prüfung nicht durchgeführt worden sei, ist dieser Hinweis – wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Recht ausführt – nicht erwiesen. Im übrigen würde der bloße Hinweis der Beklagten, dass sie die von ihr vorgeschlagene Werbemaßnahme nicht auf ihre Zulässigkeit geprüft habe, nicht ohne weiteres etwas an der Mangelhaftigkeit einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme ändern. Denn der bloße Hinweis des Unternehmers darauf, dass er die geschuldete Werkleistung nicht auf Mangelfreiheit geprüft habe, lässt den Sachmangel grundsätzlich nicht entfallen.

Kammergericht: Grenze der Zumutbarkeit

Jedenfalls im markenrechtlichen Bereich möchte das KG (19 U 109/10) eine Grenze der Zumutbarkeit einführen, die im Rahmen der Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist, sieht aber ebenfalls zu Recht Prüfpflichten der Agentur, die sich auch am Auftragswert orientieren:

Zwar ist in der Regel bei Fehlen einer gesonderten Parteiabrede davon auszugehen, dass die von einer Werbeagentur vorgeschlagene oder umgesetzte Werbemaßnahme rechtmäßig zu sein hat (…) Diese Verpflichtung gilt aber nicht uneingeschränkt. Die Pflicht einer Werbeagentur, dem Auftraggeber auch ohne vertragliche Abrede eine nicht mit Rechten Dritter kollidierende Werbung zu Verfügung zu stellen, wird durch die Zumutbarkeit der Prüfung im konkreten Einzelfall begrenzt (…) Wesentliche Parameter für die Zumutbarkeit einer – in Falle ihrer Zumutbarkeit von den Parteien im Lichte der §§ 133, 157 BGB in der Regel auch stillschweigend vereinbarten – Prüfung der rechtlichen Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme sind der mit der rechtlichen Prüfung verbundene Aufwand einerseits sowie das Verhältnis des Umfangs der avisierten Werbung zur Höhe der geschuldeten Vergütung andererseits (…)

Davon ausgehend kann eine Werbeagentur bei einer groß angelegten Werbekampagne und der Vereinbarung einer nicht lediglich geringfügigen Vergütung auch ohne gesonderte Vereinbarung zu umfassender rechtlicher Prüfung verpflichtet sein (Nennen, a.a.O.). In einem solchen Fall kann und wird der Auftraggeber einerseits aufgrund des mit einem größeren Werbevolumens verbundenen gesteigerten Haftungsrisikos, andererseits aufgrund der Vereinbarung einer nicht offenkundig unauskömmlichen Vergütung davon ausgehen, dass die Werbeagentur umfassend, d.h. nicht lediglich kreativ, sondern auch unter Prüfung der rechtlichen Unbedenklichkeit der Werbemaßnahme für ihn tätig wird.

AG Oldenburg: Belehrungspflicht und unwirksame AGB

Auch beim AG Oldenburg (8 C 8028/15, Berufung anhängig beim LG Oldenburg, 4 S 224/15) ging es um die aufgeworfenen Kernfragen. Hier wurde von dem Kunden ein Kartenausschnitt zur Verfügung gestellt, den der Webdesigner übernommen hat – es folgte die Abmahnung. Das Gericht stellte hierzu fest:

Den Beklagten trifft ein maßgeblicher Verursachungsanteil, indem er die Karte ohne weitere Rückfrage nach etwa bestehenden Urheberrechten Dritter bearbeitet und online gestellt hat. Als Fachunternehmen wäre er verpflichtet gewesen, sich über etwaige Urheberrechte Dritter zu informieren, zumal auf den ersten Blick erkennbar war, dass die Karte von einem Kartographen stammt und nicht von der Klägerin selbst erstellt worden sein konnte. Insoweit besteht eine vertragliche Beratungspflicht des Webdesigners gegenüber seinen Kunden. Denn es ist Aufgabe des Unternehmers, seinem Kunden ein mangelfreies Werk zu verschaffen. Dies umfasst auch die Rechtmäßigkeit des konzipierten Internetauftritts. Eine Hinweispflicht kann allenfalls dann entfallen, wenn der Kunde aufgrund der Geringfügigkeit der Vergütung nicht mit einer entsprechenden Überprüfung rechnen konnte (…)

Das bedeutet, auch wenn die Agentur (Bild-)Material von dem Kunden zur Verfügung gestellt bekommt, entfällt keineswegs die Haftung der Agentur. Allerdings muss man regelmäßig prüfen, ob und inwieweit den Kunden hier ein Mitverschulden trifft, dass im Extremfall bis zu 100% betragen kann. DIe Entscheidung des AG Oldenburg betrifft an dieser Stelle einen Sonderfall, wobei auch sonst die Ausführungen des Amtsgerichts wenig überzeugen – alleine aus dem Grund war eine Berufung auch aus meiner Sicht sinnvoll, dieser Beitrag wird aktualisiert sobald hierzu neues vorliegt.

Hinsichtlich einer Haftungsfreistellung in AGB führt das Gericht zu Recht aus, dass eine solche – siehe oben – bei Hauptleistungspflichten nicht möglich ist:

Wesentliche Vertragspflicht des Webdesigners ist die Beachtung des Rechts bei Konzeption und Umsetzung von Internetauftritten. Eine Klausel, die den Verwender von einer solchen wesentlichen Vertragspflicht freizeichnet, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftraggebers und einer Gefährdung des Vertragszwecks unwirksam (…) Die Erstellung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Internetauftritts gehört zu den wesentlichen Vertragspflichten des Webdesigners und lässt sich nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen auf den Kunden abwälzen.

Fazit: Pflichten für Werbeagenturen

Werbeagenturen müssen mit dem Fazit leben, dass man für eine rechtskonforme Leistung einzustehen hat. Das betrifft insbesondere Fragen des Wettbewerbsrechts („Werberecht“) sowie des Urheberrechts. Mit plumpen AGB wird man aus der Problematik ebenso wenig herauskommen, wie mit dem Verweis darauf, dass der Kunde eventuell selber Material zur Verfügung gestellt hat. Allerdings macht die Rechtsprechung dort Zugeständnisse, wo auf Grund des sehr niedrigen Auftragswerts aus Sicht des Kunden nicht mit einer Prüfung zu rechnen war. Dies entlastet die Werbeagentur aber nicht davon, zumindest Belehrungspflichten im Rahmen ihrer vertraglichen Fürsorgepflicht zu erfüllen.

Wie Agenturen damit umgehen muss man im Einzelfall entscheiden. Es sollte für regelmäßige Schulungen gesorgt werden, damit zumindest Kernprobleme bekannt sind und man ein Gefühl entwickelt, wenn eine problematische Situation auftritt. Bei grösseren Projekten sollte zwingend eine rechtliche Begutachtung durch Fachkräfte erfolgen, wobei „grösser“ nicht nur den Auftragswert meint, sondern auch das objektiv erkennbare Interesse des Auftraggebers. Wenn etwa der Auftragswert in krassem Missverhältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung der Werbekampagne hat, sehe ich sogar die Pflicht der Werbeagentur, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass eine rechtliche Prüfung sinnvoll ist, diese vom aktuellen Budget aber nicht gedeckt ist.

Dagegen kann man zwar in den üblichen Grenzen in AGB Vorgaben machen, aus der Hauptleistungspflicht des mangelfreien Werks kommt man als Agentur aber nicht raus. Dazu kommt, dass bis heute typische unbrauchbare AGB-Klauseln verwendet werden, mit denen selbst mögliche Konstrukte durch falsche Formulierungen unbrauchbar gemacht werden. Abschliessend ist darüber nachzudenken, das Prozedere des Vertragsabschlusses im Hinblick auf die Haftungsproblematik anzupassen, etwa durch separate schriftliche Belehrungen. Wobei hier kein falscher Eindruck entstehen soll: Werbeagenturen können und sollen Vorsorgen, wichtig ist, dass man es ordentlich tut und die Augen nicht vor der Problematik insgesamt verschliesst.

Dazu auch bei uns: Vertrag über eine Suchmaschinenoptimierung