EUGH (C-323/09) und in der Folge Bundesgerichtshof haben sich mehrmals mit der Frage beschäftigt, ob die Verwendung fremder Marken als Suchbegriffe zur Platzierung von Werbeanzeigen zulässig ist oder eine Markenrechtsverletzung darstellt. Mit dem EUGH hatte sich schon früh die Handhabung der Frage erheblich liberalisiert – wo früher noch häufig Markenrechtsverletzungen angenommen wurden, ist heute eine grundsätzliche Zulässigkeit zu erkennen. Da der BGH dieser Rechtsprechung nunmehr folgt, zeigt sich eine enorme Flexibilität für diejenigen, die etwa Google-Anzeigen schalten möchten.
Dazu auch: Nutzung fremder Marke in Ergebnisliste von Online-Shop
Rechtliche Zulässigkeit von Adwords-Keywords: Worum geht es?
Man kann – nicht nur – bei Google Werbeanzeigen buchen, die im Zusammenhang mit Suchanfragen erscheinen. Und so ist es auch möglich, dafür zu sorgen, dass eine Werbeanzeige für das eigene Produkt erscheint, während der Nutzer tatsächlich nach einer fremde Marke, bzw. einem fremden Produkt suchte. Das gefällt natürlich nicht demjenigen, nach dem gesucht wurde. Die Frage war und ist nun: Darf die Anzeige platziert werden oder nicht?
Rechtsprechungsübersicht bis 2009
Die Rechtsprechung zu dem Thema ist äusserst zahlreich. Anfangs ging es noch vornehmlich um die Frage, ob Google für markenrechtsverletzende Werbeanzeigen selber haftet, was verneint wurde (2003: LG München I, 33 O 21461/03; 2004: LG Hamburg, 312 O 324/04). Recht früh, im Jahr 2004, erkannte das OLG Köln (6 W 59/04) dann, dass eine Verwendung von fremden Marken zumindest wettbewerbswidrig sein kann, wenn sich an den guten Ruf eines anderen Unternehmens „angehängt“ wird.
Eine markenrechtliche Verwendung wurde dann 2004 vom LG Hamburg (312 O 950/04) erstmals verneint, da der durchschnittliche Nutzer die Werbeanzeigen sofort als solche erkennt. Ebenso sah es 2005 das LG Leipzig (5 O 146/05) sowie das OLG Frankfurt a.M. (6 W 17/08), die auch einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch stark einengten, wobei u.a. darauf abgestellt wurde, ob das eigentliche Unternehmen unter den ersten Suchergebnissen (neben den Werbeanzeigen) zu finden ist.
Im Jahr 2005 entwickelten sich dann die zwei „grossen Linien“, die sich lange fortsetzten:
- Teilweise wurde grundsätzlich eine markenrechtliche Verwendung erkannt (so etwa LG Braunschweig, 9 O 1778/06, 9 O 1840/06, 9 O 294/08 (26), 9 O 296/08 (28), 9 O 368/08 (41) – wohl nicht in 22 O 2623/07; sodann OLG Braunschweig, 2 W 23/06, 2 U 138/08 & 2 W 177/06 oder auch LG Berlin, 15 O 560/06; LG Köln, 81 O 174/06; OLG Stuttgart, 2 U 23/07)
- Teilweise wurde auf den Einzelfall geachtet und besonders genau geprüft, ob die Verwendung als Herkunftshinweis zu verstehen ist, wobei mitunter das Zusammenspiel aus Suchergebnissen und Anzeigen gewertet wurde oder eben die konkrete Gestaltung der Werbeanzeige. Dabei wurde dann u.a. darauf abgestellt, dass die Anzeige erkennbar unter „Anzeigen“ und nicht in den Suchergebnissen erschien (so etwa LG Leipzig, 5 O 146/05; OLG Dresden, 14 U 498/05 & 14 U 1958/06; OLG Düsseldorf, I 20 U 79/06; LG Frankfurt a.M., 3–11 O 16/08; OLG Frankfurt a.M., 6 W 17/08; LG München I, 1HK O 5500/08; LG Mannheim, 2 O 270/07; LG Düsseldorf, 14c O 88/08 & 2a O 25/08)
2009: Grundlegende Entscheidung des EUGH zu Adwords
Im Januar 2009 kam dann die Zäsur: Der BGH (I ZR 125/07 – „Bananabay“) legte dem EUGH die Frage vor, ob eine markenrechtliche Benutzung (durch Google) vorliegt, wenn Anzeigen mit den entsprechenden Keyword gebracht werden. Kurz danach (im März 2010) kam dann die erste Entscheidung des EUGH in einer anderen Sache (EUGH, C-236/08), wo der EUGH – ähnlich der differenzierten Rechtsprechung oben unter 2 – zum einen keine Verantwortlichkeit von Google erkannte, zum anderen zum Ergebnis kam, dass zu fragen ist, ob sich bei der jeweiligen Werbeanzeige für den Benutzer ergibt, dass die Anzeige nicht vom Markeninhaber stammt. Nur zwei Tage später bestätigte der EUGH diese Einschätzung (C-278/08, ebenso ein halbes Jahr später in EUGH, C-558/08) und stellte fest,
dass der Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
Das Google-Privileg kommt aber nicht jedem zu Gute: Im Juli 2011 entschied der EUGH (C-324/09), dass jedenfalls dann, wenn ein Plattformbetreiber eine „aktive Rolle“ spielt, dieser auch vorbeugende Maßnahmen ergreifen muss, um Rechtsverletzungen vorzubeugen. Konkret ging es um „Internet-Marktplätze“, die die Angebote ihrer Kunden nicht nur bereit halten, sondern auch „optimieren“ und gesondert „bewerben“.
2010: Konkretisierung der Rechtsprechung des EUGH
Zurück ins Jahr 2010: Im März 2010 äusserte sich der EUGH (C-91/09) zu der vom BGH vorlegten „Bananabay“-Frage. Dabei konkretisierte er die bisherigen Formulierungen zur Verwendung von Keywords und erweiterte die bis hierhin bestehenden Kriterien wie folgt:
Wird in der Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, wird auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein […]
Wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein.
Dabei wird die konkrete rechtliche Würdigung ausdrücklich im Einzelfall den jeweiligen nationalen Gerichten überlassen. Das Ergebnis dieser Rechtsprechung ist damit ein klares „Benutzung grundsätzlich erlaubt, aber…“, wobei das „aber“ eine zunehmend schwierige Gratwanderung wurde. Diese Gratwanderung hat der EUGH in einer heutigen Entscheidung (C-323/09) allerdings wieder ein wenig relativiert und betont den „gesunden Wettbewerb“. Aber nicht über Gebühr, so sind Trittbrettfahrer nicht hinzunehmen:
Dies kann insbesondere für Fälle anzunehmen sein, in denen Werbende im Internet mittels Auswahl von Schlüsselwörtern, die bekannten Marken entsprechen, Waren zum Verkauf anbieten, die Nachahmungen von Waren des Inhabers dieser Marken sind.
Aber:
Wenn dagegen im Internet anhand eines Schlüsselworts, das einer bekannten Marke entspricht, eine Werbung gezeigt wird, mit der ohne eine bloße Nachahmung von Waren oder Dienstleistungen des Inhabers dieser Marke anzubieten, ohne diese zu verwässern oder ihre Wertschätzung zu beeinträchtigen (Verunglimpfung) und ohne im Übrigen die Funktionen dieser Marke zu beeinträchtigen eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, fällt eine solche Benutzung grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen.
Deutsche Rechtsprechung nach dem EUGH: Grundsätzliche Zulässigkeit der Verwendung fremder Marken (?)
Wenn man noch einmal nach oben blickt, sieht man, dass vor allem aus Braunschweig die „Hardcore“-Rechtsprechung kam. Das war mit dem EUGH vorbei: Unter Berufung auf den EUGH änderte man in Braunschweig seine Rechtsprechung (OLG BRaunschweig, 2010, 2 U 113/08) und untersuchte nun den Einzelfall. Die Rechtsprechung ist insofern nun relativ „auf Linie“.
Wenig überraschend, dass der BGH die Tendenz übernommen hat (BGH vom 13.01.2011 in I ZR 125/07 und I ZR 46/08) und gleichsam zum Ergebnis kommt, dass zwar einerseits nicht immer eine markenmässige Verwendung vorliegt, aber im Einzelfall eben doch davon auszugehen sein kann. In der Entscheidung I ZR 46/08 wird es insofern relativ griffig formuliert und zugleich eine kleine Anleitung zur Gestaltung von Anzeigen gegeben:
Ist für den Internetnutzer klar erkennbar, dass es sich bei den Adwords-Anzeigen nicht um reguläre Suchergebnisse, sondern um bezahlte Werbung handelt, kann in der Verwendung des Schlüsselworts nicht von vornherein eine markenmäßige Benutzung gesehen werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Gestaltung der Anzeige an. Der Werbelink und die ihn begleitende Werbebotschaft dürfen weder suggerieren, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, noch dürfen sie den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer darüber im Unklaren lassen, ob eine solche Verbindung besteht
Diese Wertung hat der EUGH in seiner Entscheidung (C-323/09) bekräftigt. Umstritten war danach, ob die platzierte Anzeige bereits ausdrücklich klar stellen muss, dass es zwischen demjenigen, der die Anzeige schaltet und dem Markeninhaber dessen Marke als Keyword genutzt wird, keine wirtschaftliche Verbindung gibt. Dies hat der BGH (I ZR 217/10) inzwischen verneint. Dazu aus der Pressemitteilung:
Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung […] bestätigt, nach der beim „Keyword-Advertising“ eine Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Werbung – wie im Streitfall – in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Der BGH hat klargestellt, dass dies auch dann gilt, wenn die Anzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber hinweist und dass allein der Umstand, dass in der Anzeige Produkte der unter der Marke angebotenen Art mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden (im Streitfall „Pralinen“ usw.), nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führt.
Die Wahrnehmung des Betrachters zählt
In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof (I ZR 53/12, „Fleurop“) eine zusätzliche Einschränkung vorgenommen, die auf die Wahrnehmung des Betrachters abstellt. Wenn nämlich bekannt ist, dass ein Unternehmen ein Vertriebssystem über zahlreiche Partner bereit hält, und dann bei Suche nach diesem Unternehmen (bzw. nach dessen Marke) Werbung eines anderen Unternehmens auftaucht, muss geprüft werden, ob der Betrachter eine geschäftliche Beziehung vermuten würde Wenn dem so ist, dann muss in der Anzeige diesem Irrtum Vorschub geleistet werden – oder eben auf das Suchwort verzichtet werden.
Diese Rechtsprechung wurde durch das OLG Hamburg (5 U 271/11) aufgegriffen, das bestätigt hat, dass es auf Details ankommt: Wenn eine Adwords-Anzeige zu einer fremden Marke geschaltet ist und einerseits nicht klarstellt dass sie von einem Dritten stammt, andererseits so vage formuliert ist dass die Vermutung aufkommt sie stamme vom Markenrechtsinhaber, so ist sie eine Markenrechtsverletzung und zu unterlassen.
Unlautere Ausnutzung
Weiterhin ist daran zu denken, dass mit dem EUGH bereits jede Verwendung einer fremden Marke zur Schaltung einer Adwords-Anzeige durchaus ein Ausnutzen dieser Marke darstellt – unzulässig wird es aber erst, wenn dieses Ausnutzen auch unlauter ist. Hierzu gibt es drei konkrete – nicht abschliessende – Kriterien:
- Der Werbende bietet Nachahmungen von Waren des Inhabers der bekannten Marke an.
- Der Werbende bietet Waren an, die die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellen.
- Der Werbende führt eine Verwässerung oder Verunglimpfung der bekannten Marke herbei.
Sollte einer dieser Fälle vorliegen, wird die Verwendung unzulässig sein. Ein solcher Fall ist dann etwa auch anzunehmen, wenn in der Werbeanzeige die fremden Produkte als überteuert dargestellt werden.
Ansonsten gilt mit dem BGH: Aus der vorliegenden Rechtsprechung kann auf keinen Fall in einem Umkehrschluss geschlossen werden, dass immer dann eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vorliegt, wenn Werbeanzeigen mit Produkten, die nicht vom Inhaber der als Suchwort verwendeten Marke stammen, nicht in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheinen, sondern Teil der Trefferliste sind (so ausdrücklich BGH, I ZR 138/16). Entscheidend ist und bleibt, ob für einen durchschnittlichen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Trefferliste enthaltenen Werbeanzeigen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
Dabei sind mit dem BGH an eine reine Suchmaschine unter Berücksichtigung der Erwartungen der Internetnutzer an eine solche Suchmaschine höhere Anforderungen an die Trennung von Suchergebnissen und Werbeanzeigen zu stellen als an eine in einem Online-Shop oder auf einem Internet-Marktplatz betriebene Suchmaschine, wo der durchschnittliche Internetnutzer mit dem Angebot von Alternativen in der Trefferliste rechnet.
Fazit: Marke als Adword-Keyword kann erlaubt sein
Der Adwords-Nutzer der seine Werbeanzeigen bei der Eingabe fremder Marken erscheinen lässt, lässt sich auf ein spannendes/gefährliches Spiel ein: Es kommt letztlich immer auf den Einzelfall an.
Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Keyword-Advertising erwartet der verständige Internetnutzer nach Durchführung einer Suche anhand eines Markenworts mit Hilfe einer Internet-Suchmaschine in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solchen gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist mit dem BGH klar, dass eine notwendige Bedingung für
das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei dem Betreiber einer Internetsuchmaschine schalten. Der durchschnittliche Nutzer hat für den BGH daher keinen Anlass
zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende Adword-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Keineswegs darf man also mit der Rechtsprechung reflexartig von einer unzulässigen, markenrechtlichen Verwendung ausgehen, wenn fremde Marken als Adwords-Keywords genutzt werden, soviel ist mit dem EUGH und BGH klar. Wenn jedenfalls eine markenmäßige Verwendung nicht zur Diskussion steht, es also nicht so aussieht als würde die Anzeige von dem Markeninhaber stammen, sollte es keine Probleme geben – sofern dann kein Fall einer ausnahmsweise unlauteren Verwendung vorliegt.
Es ist jedenfalls die Gratwanderung zu leisten, Anzeigen so zu gestalten, dass auf keinen Fall eine Verwechslung mit dem jeweiligen Inhaber der Marke aufkommen kann, ebenso darf keine Geschäftsbeziehung durch den Betrachter vermutet werden, die es nicht gibt oder Produkte des Markeninhabers dann verunglimpft werden. Das Risiko, dass das schief geht, sollte man nicht klein reden.
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