Wann ist man Unternehmer im Sinne des §14 BGB?

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Unternehmer im Sinne des §14 BGB ist man auch ohne es sein zu wollen: Wer in grösserer Zahl Dinge verkaufen möchte, der muss sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen im Klaren sein. Sehr schnell ist man als Verkäufer, egal ob man Privat seine selbst gebrauchten Dinge verkauft, plötzlich ein Unternehmer im Sinne des BGB und vielleicht sogar im Sinne des Steuerrechts. Dabei kommt es nicht auf den eigenen Willen an, sondern auf Umstände, die dazu führen, dass man rechtlich als Unternehmer einzustufen ist.  Wenn dies geschieht muss man z.B. ein Widerrufsrecht gewähren und darüber ordnungsgemäß belehren, ja sogar ggfs. Umsatzsteuer bezahlen.

Das Erwachen kann mitunter böse sein – und auch schnell erfolgen, etwa wenn beim 30. privaten Verkauf auf einmal die vielgefürchtete Abmahnung ins Haus flattert. 

Allerdings gibt es seit dem Oktober 2018 Hoffnung: Nach Jahren rigider deutscher Rechtsprechung hat der EUGH hier die Regeln gelockert. Verbraucher sind nicht mehr automatisch als Unternehmer beim Verkauf einzustufen, auch wenn erhebliche Mengen verkauft werden – der EUGH hat einen deutlich differenzierteren Kriterienkatalog vorgelegt, mit dem deutsche Gerichte zukünftig arbeiten müssen. Abmahnungen beim Verkauf gebrauchter Artikel durch Verbraucher sind damit deutlich unattraktiver geworden.

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Wann ist man Unternehmer im Sinne von §14 BGB?

Unternehmer ist nach der Legaldefinition des §14 Abs. 1 BGB eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus.

Die deutsche Rechtsprechung bis 2018

Mit der deutschen Rechtsprechung war es nun so, dass man nicht mit seiner Tätigkeit die Absicht verfolgen musste, Gewinn zu erzielen – alleine die Häufigkeit von Verkäufen war ausschlaggebend (so etwa ausdrücklich das OLG Zweibrücken, Urteil vom 28.06.2007 – Az. 4 U 210/06).

Es kam also nicht darauf an, ob man die Sachen am Ende günstiger verkauft als man sie vor Ingebrauchnahme mal teuer erworben hat. Vielmehr ist alleine ausschlaggebend, wie oft man mit gleichartigen Artikeln am Markt als Verkäufer tätig ist (dazu etwa Oberlandesgericht Hamm, 4 U 147/12, hier bei uns). Denn: Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln war mit dem BGH grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend. In bestimmten Fällen konnte es sogar auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck auch nur vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer. Das AG Kassel (435 C 419/18) fasste es so zusammen:

Der Kläger ist jedoch als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB zu behandeln. Zwar hat er sich unstreitig auf seinem eBay-Account als Privatverkäufer bezeichnet. Maßgeblich ist jedoch nicht diese Selbstbezeichnung, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.07.2007 – 6 W 66/07, zit. n. juris). Unternehmer ist nach der letztgenannten Vorschrift jedermann, der am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet, ohne dass es – jedenfalls beim Verbrauchsgüterkauf – auf eine Gewinnerzielungsabsicht ankommt (BGH NJW 2006, S. 2250 [BGH 29.03.2006 – VIII ZR 173/05]). Nach diesen Kriterien ist der Beklagte Unternehmer, weil er planmäßig und dauerhaft entgeltliche Leistungen auf der Internetplattform eBay anbietet. Die Unternehmereigenschaften eines Verkäufers auf dieser Internetplattform ist dann anzunehmen, wenn in zwei Jahren mehr als 200 Verkäufe/oder Käufe stattgefunden haben, die Dauer und/oder der Umfang der Verkaufstätigkeit auf eine unternehmerische Tätigkeit hinweist oder der Auftritt auf der Internetplattform in geschäftsformmäßiger Ausgestaltung erfolgt (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).

In Anwendung dieser Kriterien liegt eine unternehmerische Tätigkeit vor, weil der Kläger unwidersprochen im Monat zwischen 17 und 25 Verkäufe über die genannte Internetplattform angeboten.

Unternehmer: Wo lag die Grenze – Deutsche Rechtsprechung

Wann man Unternehmer ist, lässt sich nur schwer sagen, die Gerichte nutzen verschiedene Wertungen und es kommt immer auf das Gesamtbild an. Ich denke, eine pauschale Richtung kann man schwer anbieten. Letztlich wird aber wertend betrachtet, wie viele Artikel man in welchem Zeitraum verkauft hat.

Hinweis: Diesen Abschnitt habe ich beibehalten, weil derzeit nicht deutlich ist, wohin sich die Rechtsprechung nach der EUGH-Entscheidung zum Thema (siehe unten) entwickeln wird.

Wer etwa in einem Monat 80 Artikel verkauft, wird als Unternehmer nach BGB eingestuft werden (So LG Berlin, 103 O 75/06). Wer nur sehr wenige Artikel verkauft, etwa über Jahre hinweg nur 41, der ist kein Unternehmer (so LG Hof, 22 S 28/03). Daran ändert es auch nichts, wenn man mal mehrere Dinge, etwa zwei Armbanduhren, auf einmal einstellt. (AG Itzehoe, 57 C 361/04). Aber 68 Verkäufe in 8 Monaten sollen mit dem OLG Frankfurt a.M. (6 U 149/04) ein „Grenzbereich“ sein, in dem privates Handeln gerade noch vorliegen kann – oder auch schon geschäftliches Handeln vorliegt. Das OLG Hamm (4 U 177/09, hier bei uns) hat zudem festgestellt, dass es schon gefährlich sein kann, wenn man sonst als gewerblicher Verkäufer ist und dann ein mal ausnahmsweise über eBay mit dem Privataccount etwas verkauft.

Wenig überraschend und im Einklang mit der Literatur hat auch das LG Arnsberg (9 O 12/11) festgehalten, dass (natürlich) auch derjenige, der (lediglich) ein Kleingewerbe betreibt, Unternehmer im Sinne des §14 I BGB ist, den entsprechende (Informations-)Pflichten treffen. Wie immer ging es um eine fehlende Widerrufsbelehrung.

Entscheidung des Landgerichts Aachen

Da es für unsere Region so bedeutungsvoll ist, möchte ich die Entscheidung des Landgerichts Aachen (41 O 60/14) hervorheben. Auch hier ging es um die Frage, wann jemand als Unternehmer einzustufen ist und man kam zum Ergebnis, dass dies bei 54 Bewertungen und 29 Verkäufen in 12 Monaten der Fall sein kann.

Missverstandene BGH-Entscheidung

Ein Fehler aber ist es, wenn häufig auf eine Entscheidung des BGH (I ZR 73/05) verwiesen wird, wo in den Leitsätzen zu lesen ist:

„Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen, der ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegt (hier: mehr als 25 sogenannte Feedbacks bei den Anbietern) (…)“

Hierzu findet man mitunter den Hinweis, dass der BGH selber davon ausgeht, dass bereits ab 25 Verkäufen eine Unternehmereigenschaft vorliegt. Dies ist falsch! Es ging hier um markenrechtliche Ansprüche und um die Frage, wann im Sinne des Markenrechts ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, was mit gefestigter Rechtsprechung bereits ab 5 gleichartigen Artikeln der Fall sein kann. Dies ist ausdrücklich nicht mit der Frage zu verwechseln, wann ein Unternehmerstatus vorliegt.

Unternehmer: In jedem Fall reicht Powerseller-Status

Das OLG Frankfurt hat in seinem inzwischen betagten Urteil, das aber sehr gut Beispielhaft darzustellen ist,  (AZ 11 O 65/06 , 21.03.2007) zuerst einmal festgehalten, dass man spätestens dann als Unternehmer zu behandeln ist, wenn man ein „Powerseller“ ist:

Eine Verkaufstätigkeit über die elektronische Handelsplattform eBay ist regelmäßig als gewerblich einzustufen, wenn der Anbieter als „PowerSeller“ registriert ist (vgl. Beschlüsse des Senats vom 27.07.2004 – 6 W 54/04, GRUR 2004, 1042 und vom 22.12.2004 – 6 W 153/04, GRUR-RR 2005, 319, 320). Die (freiwillige) Registrierung als „PowerSeller“ ist jedoch umgekehrt keine notwendige Voraussetzung für die Bewertung einer Internet-Verkaufstätigkeit als unternehmerisch. Diese Einstufung kann sich vielmehr auch aus anderen Umständen des Einzelfalls ergeben, wobei der Dauer und dem Umfang der Verkaufstätigkeit wesentliche Bedeutung zukommt.

Im weiteren wird sauber geprüft, was das Gesetz vorgibt:

Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 173/05 – Rdnr. 14, BGHZ 167, 40 ff.), wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (BGH, a.a.O., Rdnr. 15 ff.). Bei der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die Verkaufstätigkeit insoweit erreichen muss, ist auch die Funktion der Abgrenzung zwischen privater und gewerblicher Tätigkeit zu beachten

Es ist also, wie immer, alleine auf das planmäßige und dauerhafte Vorgehen des Verkäufers abzustellen. Wie so oft bei diesen Fällen hat die Verteidigung dargelegt, dass kein (gewerblicher) Einkauf vorliegt und dieser wesentliches Element eines Unternehrischen Handelns wäre. Das Gericht aber lehnt dies mit den folgenden Äusserungen ab:

Dem Antragsgegner kann jedoch nicht in der Einschätzung gefolgt werden, der Einkauf (oder ggf. die Herstellung) der Verkaufswaren sei ein konstitutives Element des Unternehmerbegriffs. Bei Verkäufen aus Privatvermögen wird es häufig an dem Merkmal einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Betätigung fehlen (vgl. Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 2 UWG, Rdnr. 8). Zwingend ist dies jedoch nicht, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Denn die kontinuierliche Verkaufstätigkeit des Antragsgegners erstreckt sich ausweislich der Anlagen K 7 und K 13 schon über mehr als ein Jahr. Die Stempelsammlung, die der Antragsgegner teilweise – Stück für Stück – veräußern möchte, umfasst nach seinen Angaben weit über 100.000 postgeschichtliche Belege und füllt 6 Aktenschränke. Gewiss steht dem Antragsgegner damit, wie er betont, nur eine endliche Zahl von Stempeln zur Verfügung.
Die Zahl ist gleichwohl derart groß, dass sie ohne Neukäufe des Antragsgegners ohne weiteres die Grundlage für ein planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen darstellt.

Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung: Zum einen scheint inzwischen für die Rechtsprechung festzustehen, dass ein „Powerseller“ ein Unternehmer ist. Zum anderen interessiert hier immer seltener die Zahl der Verkäufe pro Zeitraum. Stattdessen wird, wie hier im Urteil, immer stärken Wert auf die „nachhaltigkeit“ gelegt, dass heisst auf den Zeitraum in dem überhaupt verkauft wird. Wer etwa monatlich „nur“ 5 Artikel verkauft, das aber nachweislich über 2 Jahre konstant, dürfte schon auf dünnem Eis handeln.

EUGH: Unternehmer ist man nicht nur, weil man viel verkauft

Der EUGH hat in der Rechtssache C‑105/17 im Oktober 2018 dann durchaus überraschend klargestellt, dass nicht alleine die Anzahl von Verkäufen ausschlaggebend sein darf. Dabei ist aus Sicht des EUGH positiv festzustellen, dass mit beruflichem Hintergrund verkauft wurde.

Wenn die Frage im Raum steht, ob eine natürliche Person unter den Begriff des „Gewerbetreibenden“ bzw. „Unternehmers“ fällt, so verlangt der EUGH, dass eine „Vorgehensweise von Fall zu Fall“ festgestellt wird. Dies bedeutet, dass ein Gericht auf der Grundlage aller ihm vorliegenden tatsächlichen Angaben prüfen muss, ob eine natürliche Person, die auf einer Online-Plattform gleichzeitig mehrere Anzeigen veröffentlicht hat, in denen neue und gebrauchte Waren zum Verkauf angeboten wurden, im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit oder im Namen oder Auftrag eines Gewerbetreibenden bzw. Unternehmers gehandelt hat. Dabei sind als Kriterien mit dem EUGH zwingend heran zu ziehen:

  • ob der Verkauf über die Online-Plattform planmäßig erfolgte,
  • ob mit diesem Verkauf Erwerbszwecke verfolgt wurden,
  • ob der Verkäufer über Informationen oder technische Fähigkeiten hinsichtlich der von ihm zum Verkauf angebotenen Waren verfügt, über die der Verbraucher nicht notwendigerweise verfügt, so dass er sich gegenüber diesem Verbraucher in einer vorteilhafteren Position befindet,
  • ob der Verkäufer eine Rechtsform hat, die ihm die Vornahme von Handelsgeschäften erlaubt, und in welchem Ausmaß der Online-Verkauf mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Verkäufers zusammenhängt,
  • ob der Verkäufer mehrwertsteuerpflichtig ist,
  • ob der Verkäufer, der im Namen oder im Auftrag eines bestimmten Gewerbetreibenden oder durch eine andere Person auftritt, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, eine Vergütung oder Erfolgsbeteiligung erhalten hat,
  • ob der Verkäufer neue oder gebrauchte Waren zum Zweck des Wiederverkaufs erwirbt und dieser Tätigkeit auf diese Weise eine gewisse Regelmäßigkeit, Häufigkeit und/oder Gleichzeitigkeit im Verhältnis zu seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit verleiht,
  • ob die zum Verkauf gestellten Waren alle gleichartig sind oder denselben Wert haben, insbesondere, ob sich das Angebot auf eine begrenzte Anzahl von Waren konzentriert.

Diese Kriterien als Katalog sind umfangreicher als das, was die deutsche Rechtsprechung bisher gemacht hat, die teilweise vorschnell Verbraucher als Unternehmer behandelt hat – bereits der Verkauf von Kleidung des eigenen Kindes, das schlicht zu gross geworden ist, eröffnete inzwischen Belehrungspflichten und den Zwang ein Widerrufsrecht zu eröffnen. Damit dürfte nun Schluss sein, da ausdrücklich zB zu prüfen ist, ob eine Rechtsform genutzt wird beim Verkauf oder in welchem wirtschaftlichen Verhältnis die Umsätze zu sonstigen Einnahmen stehen. Bei letzterem dürfte ein Einkommen als Arbeitnehmer wertend zu berücksichtigen sein.

Fazit zum Unternehmer nach §14 BGB

Es bleibt von mir derzeit der sehr allgemeine Hinweis: Vorsicht walten lassen und sich notfalls vorher informieren und beraten lassen. Auch wenn es abstrus klingt: Heutzutage, wenn man im Internet etwas verkaufen möchte und in mehr als einer handvoll Fällen agiert, sollte man ernsthaft einen Juristen vorher um Rat fragen. Alles andere ist reines Glücksspiel. Nicht nur auch, sondern gerade für (vermeintliche) Privatverkäufe.

Speziell Familien, die in bestimmten Lebensphasen typischerweise alte Kleidungsstücke oder Spielzeug von Kindern verkaufen, sollten daher sehr vorsichtig sein. Hier bleibt wohl erstmal nur der Rat: Flohmärkte und Second-Hand-Läden nutzen. Oder den Belehrungspflichten eines Unterneherms nachkommen und u.a. ein Rückgaberecht anbieten.

Allerdings sehe ich mit der EUGH-Entscheidung ein Ende der seit Jahren florierenden Massen-Abmahnungen mit denen private Verkäufer gebrauchter Waren konfrontiert wurden – der Boden hierfür ist schlicht entzogen. Der Verkauf im Internet dürfte sich mit der nunmehr vorliegenden EUGH-Entscheidung wieder deutlich erleichtert haben für Verbraucher.