Spürbarkeit im Wettbewerbsrecht: Geeignetheit Verbraucherinteressen zu berühren entspricht früherer Spürbarkeit

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Inzwischen zeichnet sich ab, dass sich etwas im Bereich der „Spürbarkeit“ eines Wettbewerbsverstosses beim Bundesgerichtshof bewegt. Bis zur UWG-Reform 2016 war es noch so, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung angenommen hatte, dass das Erfordernis der Spürbarkeit (§ 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF) ohne weiteres dann erfüllt ist, wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich eingestuft hat. Hiervon rückt der Bundesgerichtshof nunmehr ab. Hintergrund ist, dass die §§5, 5a UWG davon sprechen, dass die geschäftliche Handlung geeignet sein muss, „den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen“.

Frühere Spürbarkeit ist heutige Geeignetheit im UWG

Der Bundesgerichtshof (I ZR 110/15) konnte dabei schnell klarstellen, dass die Neuformulierung des §5 UWG und der Ersatz der „Spürbarkeit“ durch die „Geeignetheit“ keine Änderungen in der Rechtslage herbeiführen:

Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist am Ende des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG mit Bezug auf die irreführende geschäftliche Handlung der Relativsatz angefügt worden „die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Diese Änderung trägt dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Rechnung und beinhaltet gegenüber der bisherigen Rechtslage im Hinblick darauf, dass schon bisher im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG aF die Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung zu prüfen war, keine inhaltliche Änderung (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 18/4535, S. 15).

Geeignetheit ist zu prüfen aber grundsätzlich gegeben

Im März 2017 konnte der Bundesgerichtshof (I ZR 41/16) nun zusätzlich klarstellen, dass nicht mehr mit früherer Rechtsprechung automatisch auf Grund fehlender Informationen die das Unionsrecht vorgab von einer Geeignetheit in diesem Sinne auszugehen ist:

Der Senat hat allerdings unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG aF in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF ohne weiteres erfüllt ist, wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft (…) Daran kann jedenfalls unter der Geltung des mit Wirkung vom 20. Dezember 2015 geänder- ten § 5a Abs. 2 UWG nicht festgehalten werden (…) Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlau- terkeitsbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information „je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen“ und „deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“, stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die deshalb selbständig zu prüfen sind (…)

Da dieses Tatbestandsmerkmal sowohl im §5a Abs.2 UWG als auch im §5 Abs.1 UWG Verwendung findet dürften diese Erwägungen an beiden Stellen zur Anwendung kommen. Der frühere und gern herangezogene Automatismus könnte damit beendet sein – ist er aber rein faktisch nicht. Denn der BGH führt aus, dass weiterhin erst einmal von einer Geeignetheit bei dem Vorenthalten von durch Unionsrehct vorgegebenen Informationen auszugehen sein wird, denn es

wird, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon auszugehen sein, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei der geboten gewesenen Information nicht getroffen hätte (…) – so auch nochmals BGH, I ZR 117/15

Gleichwohl stellt dies zumindest eine Verbesserung im Vergleich zum vorherigen Zustand dar, denn es ist nunmehr die Möglichkeit für betroffene Unternehmen geboten, die grundsätzliche Vermutung zu widerlegen. Das bedeutet, der Unternehmer muss nun darlegen, warum entgegen der grundsätzlichen Annahme doch keine Geeignetheit vorlag und Verbraucher keine andere geschäftliche Entscheidung treffen würden, gelöst wird dies dann über eine sekundäre Darlegungslast:

Jedoch trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass – abweichend vom Regelfall – der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Informati- on den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (…)
Der Verbraucher wird eine wesentliche Information schon im Allgemeinen und insbesondere in Fällen, in denen sie wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG betrifft, für eine infor- mierte Kaufentscheidung benötigen (…). Das gilt in besonderem Maße für Typenbe- zeichnungen von Haushaltsgeräten, weil die durch sie bewirkte Individualisierung es dem Verbraucher ermöglicht, die Geräte genau zu identifizieren und – darauf aufbauend – deren Eigenschaften und Preis mit den Eigenschaften und dem Preis konkurrierender Produkte und Angebote zu vergleichen (…)

Im Ergebnis besteht damit zumindest die Aussicht, dass im Wettbewerbsrecht stärker auf lebensnahe Überlegungen abgestellt wird, weg orientiert vom automatisiert agierenden, pathologisch dummen, Verbraucher. Es bleibt abzuwarten, ob die Oberlandesgerichte diesen Weg gehen möchten – andererseits macht der BGH auch deutlich, dass hier nicht mit abstrus abstrakten Erwägungen zu argumentieren ist, sondern dass durchaus weit überlegt wird, ob sich ein Verbraucher beeinflussen lässt. Der eröffnete Spielraum wird ohnehin klein sein, aber zumindest existiert er nun.