SPAM: Verwirkung einer Vertragsstrafe wegen Verstoss gegen Unterlassungserklärung durch Werbemail

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Beim Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 64/15) ging es um einen typischen Klassiker: Jemand hatte gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung verstossen weil er unverlangte Werbe-Mails verschickt hatte. Nun sollte er eine Vertragsstrafe von 12.000 Euro zahlen und weigerte sich – das OLG verurteilte ihn (anders als das LG) zur Zahlung. Es geht zum einen um die hinlänglich geklärte Frage der Beweislast, aber auch darum, wie man sich vor einer Vertragsstrafe schützen kann. Am Rande stellt das OLG Düsseldorf klar, dass es in einer Einladungsmail im Zuge eines Double-Opt-In Verfahrens keinen Wettbewerbsverstoss darstellt, solche Einladungsmails zu versenden.

Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner in Alsdorf, Aachen

Dazu von mir: Newsletter und SPAM – Übersicht über rechtliche Vorgaben

Einwilligung: Zur Beweislast bei einer Werbemail

Hier bringt das OLG es nochmals auf den Punkt, wiederholt aber nur altbekanntes – die Beweislast für die notwendige Einwilligung liegt bei dem, der die Werbemail versendet:

Im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat der Werbende bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post darzulegen und zu beweisen, dass im Zeitpunkt der Werbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorlag (BGH, GRUR 2004, 517 – E-Mail-Werbung I; BGH, WRP 2011, 1153 – Double-opt-in-Verfahren; OLG München, GRUR-RR 2013, 226; OLG Celle, WRP 2014, 1218). Nicht anders ist dies im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast bei der Unterlassungserklärung der Beklagten zu beurteilen, weil das Einverständnis auch hier mit der Formulierung „sofern das Einverständnis des Werbeadressaten nicht vorliegt“ als – von ihr nachzuweisender – Rechtfertigungsgrund für Werbung per Email ausgestaltet ist. Daher gelten die zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG entwickelten Grundsätze entsprechend.

Demzufolge muss jedoch die Einwilligung vom Anschlussinhaber bzw. Inhaber der Email-Adresse erteilt worden sein, an den der Unternehmer die Werbung versendet (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 336; Köhler in: Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 34. Aufl., § 7 UWG Rn. 187; vgl. auch BGH, WRP 2011, 1153 – Double-opt-in-Verfahren m. w. N.). Zum Nachweis muss der Werbende daher die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren (OLG München, GRUR-RR 2013, 226; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 7 UWG Rn. 189 m. w. N.). Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet (OLG München, GRUR-RR 2013, 226). Verwendet der Unternehmer für Werbe-Emails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen (OLG Celle, WRP 2014, 1218; für Werbeanrufe BGH, GRUR 2011, 1153 – Double-opt-in-Verfahren). Dem-entsprechend darf er einen Rundbrief mittels E-Mail nur verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen tatsächlichen Empfängers der Email vorliegen. Dabei hat er durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen (BGH, GRUR 2004, 517 – E-Mail-Werbung I). Des Weiteren ist möglich, dass eine ankommende Email aufgrund eines unbefugten Zugriffs und in bewusster Belästigungs- und/oder Schädigungsabsicht nicht vom tatsächlichen Inhaber der ausgewiesenen Email-Adresse, sondern von einem Dritten stammt. Versendet der Unternehmer daraufhin eine Email mit Werbung an diese Email-Adresse, so fehlt es daher am dafür erforderlichen Einverständnis des Werbeadressaten.

Verwirkung einer Vertragsstrafe

Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt ein Verschulden voraus, wobei hier aber strenge Anforderungen zu stellen sind:

Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt grundsätzlich – und so auch hier – ein Verschulden voraus. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Verschulden des Schuldners vermutet wird, wenn objektiv ein Verstoß vorliegt, ihm mithin der Entlastungsbeweis obliegt (BGH, NJW 1972, 1893 – K-Rabatt-Sparmarken; BGH, GRUR 1982, 688 – Senioren-Pass; BGHZ 121, 13 – Fortsetzungszusammenhang; BGH, NJW 2014, 2180 – Vertragsstrafenklausel; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 UWG Rn. 1.152).

Für den Entlastungsbeweis gelten strenge Anforderungen. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige oder andauernde Verletzungen zu verhindern oder rückgängig zu machen (BGH, NJW 2014, 2180 – Vertragsstrafenklausel m. w. N.; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 6.7).

Wer dann auf eingehende Anfragen reagieren möchte, der muss sich vor einer Reaktion die Anfrage nochmals bestätigen lassen – das bekannte Double-Opt-In Prinzip:

Die Rechtsprechung hat dabei mögliche Maßnahmen des Werbenden aufgezeigt, mit denen er grundsätzlich hinreichend sicherstellen kann, dass es nicht zu einer Versendung von unerbetener Email-Werbung kommt, und die zum Nachweis eines ausdrücklich erklärten Einverständnisses geeignet sein können. Wenn demnach bei einem Gewinnspiel ein Teilnahmeantrag elektronisch eingeht, so kann dessen Absender durch eine Email um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen Email-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in Email-Werbung an diese Email-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (BGH, GRUR 2011, 1153 – Double-opt-in-Verfahren m. w. N.).

Das OLG stellt sogar dar, wie genau ein konkreter Ablauf bei einem Reisebüro aussehen könnte:

Die vorstehenden Erwägungen lassen sich auf elektronische Eingänge beim Werbenden verallgemeinern, so dass für auf diesem Wege eingehende Anfragen von Reiseangeboten nichts anderes gilt. Im vorliegenden Fall kann ein Interessent konkrete Angebote auf der Internetseite der Beklagten nachfragen, indem er nach der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin F ein Angebot auswählt, dazu Angaben macht, ggfs. Kataloge oder allgemeine Informationen anfordert (vgl. die aus dem Buchungssystem ausgedruckten Anfragen Bl. 29, 47 GA) und auf einen Button „Angebot unterbreiten“ klickt. Der Absender kann in diesem Fall ebenso wie bei einem Gewinnspiel per Email um Bestätigung seines Interesses an der Übermittlung eines Reiseangebotes und von Werbung gebeten werden. Ferner kann die Beklagte auf ihrer Internetseite eine Rubrik vorsehen, in die der Absender ein Häkchen setzen kann, wenn er mit der Übersendung von Email-Werbung an diese Email-Adresse einverstanden ist. Geschieht dies und geht die erbetene Bestätigung ein, so ist eine Einwilligung des Verbrauchers mit der Übersendung von Email-Werbung an diese Email-Adresse hinreichend dokumentiert.

Double-Opt-In-Bestätigungsmail ist keine unzulässige Werbung

Ausdrücklich stellt sich das OLG Düsseldorf gegen die “Idee” des OLG München, schon eine Bestätigungsmail im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens wäre eine grundsätzlich zu unterlassende Werbung (so auch das OLG Celle), wobei das OLG auch noch schön klarstellt, warum im Rahmen einer Unterlassungserklärung kein schuldhafter Verstoss vorliegen würde wenn eine Einladungs-Mail versendet wird:

Die Übersendung einer solchen Aufforderung zur Bestätigung stellt ihrerseits keine unerbetene Werbung dar, weil es im Interesse des Empfängers nur um die Klärung geht, ob er in Werbung eingewilligt hat und nicht um die Erlangung der Einwilligung (fehlender Verstoß gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 BGB: OLG Celle, WRP 2014, 1218; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 7 UWG Rn. 189). Soweit demgegenüber die Ansicht vertreten wird, auch eine Email, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, falle als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (OLG München, GRUR-RR 2013, 226 m. w. N.), ist dem daher nicht zu folgen. Doch selbst wenn man mit der Gegenauffassung einen Verstoß annehmen würde, wäre dieser jedenfalls nicht als schuldhaft anzusehen, da es für die Beklagte zur beschriebenen Kontaktaufnahme mit dem Inhaber der Email-Adresse keine zumutbare Alternative gibt, um die tatsächliche Herkunft der Anfrage zu kontrollieren und zu verifizieren. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie täglich über 50 Anfragen per Email erhält. Daher wäre es insbesondere mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden, bei jeder Anfrage eine Internetrecherche durchzuführen oder eine telefonische Klärung herbeizuführen. Eine Kontrolle der angegebenen Daten per Telefon könnte zudem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entgegenstehen.

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