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Schleichwerbung: Kennzeichnungspflicht von Werbung – Hashtag reicht nicht zwingend

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Schleichwerbung und Influencer: Grundsätzlich gilt im Werberecht eine Kennzeichnungspflicht von Werbung dahin gehend, dass ein werbender Charakter nicht verschleiert werden darf. Etwa §5a Abs.6 UWG macht bereits deutlich:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Hinzu kommt die in den verschiedenen Landespressegesetzen vorgehesene Verpflichtung der Kennzeichnung „entgeltlicher Veröffentlichungen“. Damit ist aber keinesfalls gemeint, dass es nur um werbende Inhalte geht, für die man unmittelbar bezahlt wird – erfasst wird jeder Sachverhalt, in dem man für seinen Inhalt eine Gegenleistung erhalten hat, eingefordert hat oder sich auch nur hat versprechen lassen.

Aktuelle Rechtsprechung macht deutlich, dass dies auch beim Betrieb von Social-Media-Accounts ernst genommen werden muss und dass die Praxis, der Kennzeichnung mit Hashtags, zu Problemen führen kann. Ein Überblick zur Kennzeichnungspflicht von Werbung.

Trennungsgebot: Kennzeichnungspflicht von Werbung

Letztlich bedeutet dies, dass eine Veröffentlichung – es geht nicht nur um Text, auch reine Bilder reichen aus! – grundsätzlich bereits presserechtlich deutlich mit dem Wort „Anzeige“ zu bezeichnen ist (dazu nur § 11 Landespressegesetz NRW). Abstriche sind hier nicht zu machen, insbesondere ist dringend davon abzuraten, durch geschmeidigere Formulierungen einen etwas „schöneren“ Eindruck zu vermitteln. Diverse alternative Bezeichnungen wurden bereits von der Rechtsprechung abschlägig beschieden, so sollte man insbesondere davon Abstand nehmen, anstelle von „Anzeige“ zu verwenden:

  • Promotion
  • Public Relations
  • sponsored by

Letztlich sollte daher zwingend das Wort „Anzeige“ verwendet werden sowie eine Gestaltung, die im Zuge des Trennungsgebots dafür Sorge trägt, dass Anzeige und Inhalt mit einem Blick optisch auseinander gehalten werden können. Man mag darüber streiten, ob dies wirklich notwendig ist, da eine Ausnahme dann möglich ist, wenn die Anzeige durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige sofort zu erkennen ist – erfahrungsgemäß sehen Anbieter und Abmahnen dieses Szenario aber immer sehr unterschiedlich. Mit der Rechtsprechung gilt insoweit ein strenger Maßstab: „Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt“ (so OLG Celle, 13 U 53/17).

Wettbewerbsrechtlich ist daran zu denken, dass unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher in die Irre zu führen.  Hier ist hervor zu heben, dass bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne Weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, keine gesonderte Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ notwendig ist (so ausdrücklich Landgericht Hagen, 23 O 30/17). Auch „Anzeigenblättchen“ sind ein Stück weit privilegiert, da Verbraucher hier mit anderer Erwartungshaltung lesen. Im Rundfunk ist das Trennungsgebot von Inhalten und Werbung ebenfalls zu Beachten.

Trennungsgebot in sozialen Medien

Auch in sozialen Netzen stellt sich die Problematik des Trennungsgebots, etwa wenn „Influencer“ Inhalte mit werbendem Hintergrund teilen. Hier sind dann Kennzeichnungen durch Hashtags verbreitet, speziell durch die Verwendung von Begriffen wie #spon, #ad, #sponsored und #advertising. Jedenfalls bei letzteren beiden muss man ehrlich fragen, inwieweit hier nicht ohnehin „Anzeige“ offen genutzt werden kann. Die ersten beiden Hashtags dagegen tragen dem Bedürfnis Rechnung, mit wenig Platz auszukommen, zumal viele Dienste wie Twitter die Zahl der Zeichen begrenzen. Dennoch muss man aber aufpassen. So hat das OLG Celle (13 U 53/17) etwa entschieden, dass der Hashtag #ad jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks eines Beitrags in sozialen Netzen ausreicht, wenn es sich am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags befindet. DAs Gericht liess ausdrücklich offen, ob ein Hashtag „#ad“ überhaupt ausreichend ist (hier gibt es durchaus Diskussionspotential) – jedenfalls wenn er in der Nachricht „untergeht“ kann er nicht ausreichend sein:

Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen.

Wenn man diese nachvollziehbare Rechtsprechung ernst nimmt würde dies bedeuten, dass man die Kennzeichnung immer an den Anfang setzen sollte und dabei sinnvoller Weise trennt, vorne weg die Kennzeichnenden Tags (und nicht zu viele), hinten weg die allgemeinen Hashtag mit Bezug zum Content.

Eine weitere Entscheidung zu diesem Kontext findet sich beim Landgericht Hagen (23 O 30/17), wobei die Entscheidung aber so undurchdacht anonymisierte wurde, dass man ein wenig raten muss, welche Hashtags hier verwendet wurden.

Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (…) Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Verfügungsbeklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. (…) Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen

Kennzeichnung von Werbung auf Instagram und Twitter

Content-Marketing ist weiterhin möglich und gerade wenn die entsprechenden Webseiten hinreichend deutlich gestaltet sind (wie etwa bei Unternehmens-Blogs) bestehen keine ernsthaften Probleme. Kritisch aber sind Werbepostings auf Plattformen wie Instagram oder Twitter, die im Gesamtbild wie ein allgemein betriebener Blog wirken, letztlich aber gezielt Werbung (für Dritte) verbreiten. Hier sollte bei jedem Post auf eine hinreichende Kennzeichnung der Werbung geachtet werden.

Haftungsfalle für Werbeagenturen

Werbeagenturen, die selbstständig Kampagnen für ihre Kunden führen müssen das Haftungsrisiko ihm Fall eines Wettbewerbsverstosses sehen, da Agenturen grundsätzlich für eine rechtskonforme Werbung einzustehen haben, selbst wenn sie sich von der Haftung Freizeichnen möchte.

Link dazu: Leitfaden der Wettbewerbszentrale

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