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Schleichwerbung & Influencer: Kennzeichnungspflicht von Werbung – Hashtag reicht nicht zwingend

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Schleichwerbung und Influencer: Grundsätzlich gilt im Werberecht eine Kennzeichnungspflicht von Werbung dahin gehend, dass ein werbender Charakter nicht verschleiert werden darf. Etwa §5a Abs.6 UWG macht bereits deutlich:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Hinzu kommt die in den verschiedenen Landespressegesetzen vorgehesene Verpflichtung der Kennzeichnung „entgeltlicher Veröffentlichungen“. Damit ist aber keinesfalls gemeint, dass es nur um werbende Inhalte geht, für die man unmittelbar bezahlt wird – erfasst wird jeder Sachverhalt, in dem man für seinen Inhalt eine Gegenleistung erhalten hat, eingefordert hat oder sich auch nur hat versprechen lassen.

Aktuelle Rechtsprechung macht deutlich, dass dies auch beim Betrieb von Social-Media-Accounts ernst genommen werden muss und dass die Praxis, der Kennzeichnung mit Hashtags, zu Problemen führen kann. Ein Überblick zur Kennzeichnungspflicht von Werbung.

Trennungsgebot: Kennzeichnungspflicht von Werbung

Letztlich bedeutet dies, dass eine Veröffentlichung – es geht nicht nur um Text, auch reine Bilder reichen aus! – grundsätzlich bereits presserechtlich deutlich mit dem Wort „Anzeige“ zu bezeichnen ist (dazu nur § 11 Landespressegesetz NRW). Wettbewerbsrechtlich kann zudem entsprechend § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Wie oben bereits dargestellt handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 6 UWG).

Kennzeichnungspflicht von Werbung

Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Er muss jedenfalls so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht und dieser auf den ersten Blick hervortreten muss. Abstriche sind hiervon nicht zu machen, insbesondere ist dringend davon abzuraten, durch geschmeidigere Formulierungen einen etwas „schöneren“ Eindruck zu vermitteln. Diverse alternative Bezeichnungen wurden bereits von der Rechtsprechung abschlägig beschieden, so sollte man insbesondere davon Abstand nehmen, anstelle von „Anzeige“ zu verwenden:

  • Promotion
  • Public Relations
  • sponsored by

Letztlich sollte daher wohl zwingend das Wort „Anzeige“ verwendet werden sowie eine Gestaltung, die im Zuge des Trennungsgebots dafür Sorge trägt, dass Anzeige und Inhalt mit einem Blick optisch auseinander gehalten werden können.

Erkennbarkeit von Werbung

Man mag darüber streiten, ob dies wirklich notwendig ist, da eine Ausnahme dann möglich ist, wenn die Anzeige durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige sofort zu erkennen ist – erfahrungsgemäß sehen Anbieter und Abmahnen dieses Szenario aber immer sehr unterschiedlich. Mit der Rechtsprechung gilt insoweit ein strenger Maßstab: „Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt“ (so OLG Celle, 13 U 53/17).

Wettbewerbsrechtlich ist somit daran zu denken, dass unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher in die Irre zu führen. Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks aber eben nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist:

Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH GRUR 2013, 644, Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V – zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser der Beiträge zunächst davon ausgeht, Informationen der Antragsgegnerin zu ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, ihrem derzeitigen Aussehen und ihrer derzeitigen Befindlichkeit zu erhalten, nicht aber Werbung. Vor diesem Hintergrund nimmt der Senat im Streitfall eine Entbehrlichkeit nicht an, weil er nicht dafür hält, dass hier der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237, mit weiteren Erwägungen, die sich zum großen Teil auch auf den hiesigen Streitfall übertragen lassen). Sogar die Vorderrichterin – mit lauterkeitsrechtlich geschultem Blick – hat nicht geglaubt, dass es sich hier um bezahlte Werbung der Antragsgegnerin handelt, sondern der Annahme, hier könnten auch lediglich rein privat motivierte Äußerungen im Raume stehen, den Vorzug gegeben. – Kammergericht, 5 W 221/17

Anerkannte Ausnahmen sind: Hier ist hervor zu heben, dass bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne Weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, keine gesonderte Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ notwendig ist (so ausdrücklich Landgericht Hagen, 23 O 30/17). Auch „Anzeigenblättchen“ sind ein Stück weit privilegiert, da Verbraucher hier mit anderer Erwartungshaltung lesen. Im Rundfunk ist das Trennungsgebot von Inhalten und Werbung ebenfalls zu Beachten.

Trennungsgebot in sozialen Medien

Auch in sozialen Netzen stellt sich die Problematik des Trennungsgebots, etwa wenn „Influencer“ Inhalte mit werbendem Hintergrund teilen. Hier sind dann Kennzeichnungen durch Hashtags verbreitet, speziell durch die Verwendung von Begriffen wie #spon, #ad, #sponsored und #advertising. Jedenfalls bei letzteren beiden muss man ehrlich fragen, inwieweit hier nicht ohnehin „Anzeige“ offen genutzt werden kann. Die ersten beiden Hashtags dagegen tragen dem Bedürfnis Rechnung, mit wenig Platz auszukommen, zumal viele Dienste wie Twitter die Zahl der Zeichen begrenzen. Dennoch muss man aber aufpassen.

So hat das OLG Celle (13 U 53/17) etwa entschieden, dass der Hashtag #ad jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks eines Beitrags in sozialen Netzen ausreicht, wenn es sich am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags befindet. DAs Gericht liess ausdrücklich offen, ob ein Hashtag „#ad“ überhaupt ausreichend ist (hier gibt es durchaus Diskussionspotential) – jedenfalls wenn er in der Nachricht „untergeht“ kann er nicht ausreichend sein:

Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen.

Wenn man diese nachvollziehbare Rechtsprechung ernst nimmt würde dies bedeuten, dass man die Kennzeichnung immer an den Anfang setzen sollte und dabei sinnvoller Weise trennt, vorne weg die Kennzeichnenden Tags (und nicht zu viele), hinten weg die allgemeinen Hashtag mit Bezug zum Content.

Eine weitere Entscheidung zu diesem Kontext findet sich beim Landgericht Hagen (23 O 30/17), wobei die Entscheidung aber so undurchdacht anonymisierte wurde, dass man ein wenig raten muss, welche Hashtags hier verwendet wurden.

Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (…) Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Verfügungsbeklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. (…) Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen

Influencer: Kennzeichnung von Werbung auf Instagram und Twitter

Content-Marketing ist weiterhin möglich und gerade wenn die entsprechenden Webseiten hinreichend deutlich gestaltet sind (wie etwa bei Unternehmens-Blogs) bestehen keine ernsthaften Probleme. Kritisch aber sind Werbepostings auf Plattformen wie Instagram oder Twitter, die im Gesamtbild wie ein allgemein betriebener Blog wirken, letztlich aber gezielt Werbung (für Dritte) verbreiten. Hier sollte bei jedem Post auf eine hinreichende Kennzeichnung der Werbung geachtet werden.

Diskussionen über die Frage, ob das Angebot eines „Influencers“ überhaupt eine geschäftliche Handlung darstellt sind dabei regelmässig fehl am Platze. Als Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss zu verstehen, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.
Dies wird klassisch für Auftritte von Influencern anzunehmen sein, bei dem es sich mit der Rechtsprechung durchweg um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Modeartikel und Kosmetika fördern soll. Dass es sich hierbei um (Meinungs-)Äußerungen handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, wenn letztlich hierfür mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte, Überlassen der Testobjekte oder Zugaben gewährt werden (KG, 5 W 221/17; OLG Celle WRP 2017, 1236; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71)
Das Kammergericht (5 W 221/17) macht dabei deutlich, dass man wohl nicht damit gehört wird, man mache das alles kostenlos, da es auch ab einem bestimmten Umfang und Aufwand schlicht unglaubhaft wirkt:

Die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, welche ein vorgerichtliches Abmahnschreiben laut Antragstellervorbringen unbeantwortet gelassen hat, ohne jegliches Entgelt im vorstehenden Sinne in 15 Beiträgen jeweils einen oder mehrere Markenartikel unterschiedlicher Herkunft präsentiert und hierbei stets “sprechende” Links unmittelbar auf Internetauftritte der entsprechenden Unternehmen setzt, dies also allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternimmt, ist nach dem derzeitigen Dafürhalten des Senats zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch in einem Ausmaß unwahrscheinlich, dass hier eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, dazu sogleich) geboten erscheint.

Haftungsfalle für Werbeagenturen

Werbeagenturen, die selbstständig Kampagnen für ihre Kunden führen müssen das Haftungsrisiko ihm Fall eines Wettbewerbsverstosses sehen, da Agenturen grundsätzlich für eine rechtskonforme Werbung einzustehen haben, selbst wenn sie sich von der Haftung Freizeichnen möchte.

Link dazu: Leitfaden der Wettbewerbszentrale

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