Produkt als überteuert dargestellt: Unzulässige Verwendung fremder Marke bei Adwords-Anzeige

Ein Urteil des OLG Frankfurt (6 U 272/10) macht deutlich: Es sind noch längst nicht alle Fragen rund um die Verwendung von fremden Marken bei Werbeanzeigen wie Adwords geklärt. Weiterhin gibt es enormes Streitpotential, das ganz erheblich zu Lasten des Verwenders geht. So hat das OLG nunmehr entschieden

Wird eine bekannte Marke von einem Dritten im Wege des „keyword advertising“ als Schlüsselwort in der Weise verwendet, dass bei Eingabe der Marke in die Suchmaske eines Internet-Suchmaschinenbetreibers eine als solche gekennzeichnete Anzeige des Dritten erscheint, in welcher die fremde Marke selbst nicht genannt wird, liegt hierin eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der bekannten Marke, wenn in der Anzeige die unter der Marke angebotenen Waren oder Dienstleistungen in ein negatives Licht gerückt werden; dies ist der Fall, wenn nach dem Inhalt der Anzeige das Angebot des Markeninhabers aus der Sicht des Durchschnittsnutzers als stark überteuert dargestellt wird.

Das bedeutet: Bei der Gestaltung von Werbeanzeigen ist ein ganz besonders hoher Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Zur Erinnerung, auch angedeutete oder mutmaßliche Geschäftsbeziehungen können die Unzulässigkeit bedeuten, ebenso wenn der Mitbewerber dessen Marke man nutzt, plötzlich „schlecht“ dargestellt wird.

Die Entscheidung kann man in aller Kürze so lesen: Es ist zu prüfen, ob eine Markenverletzung vorliegt, die unter folgenden Umständen anzunehmen ist

Es ist (…) eine Markenverletzung (…) gegeben. Voraussetzung ist, dass die Klagemarke in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des identischen Zeichens als Keyword für die Werbung des Beklagten die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Die Ausnutzung der Marke ist dabei bereits sehr früh anzunehmen

Eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Marke (sog. Trittbrettfahrerei) ist gegeben. Hierfür spricht es bereits, wenn der Werbende durch die Wahl eines mit einer fremden Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort darauf abzielt, dass die Internetnutzer, die dieses Wort als Suchbegriff eingeben, nicht nur auf die vom Inhaber dieser Marke herrührenden angezeigten Links klicken, sondern auch auf den Werbelink des Werbenden. Außerdem wird eine bekannte Marke besonders häufig von Internetnutzern als Suchwort eingegeben, um Informationen oder Angebote über Waren oder Dienstleistungen dieser Marke zu finden (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 84 ff. – Interflora; BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11, Rn. 22 – X).

Doch wann ist dies nun unlauter und wann ist es zulässig? Die Antwort hierauf fasst das OLG unter Rückgriff auf den EUGH so zusammen:

Die Wahl einer bekannten Marke als Keyword ist als unlauter anzusehen, wenn sich der Werbende damit in den Bereich der Sogwirkung einer bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, sofern kein „rechtfertigender Grund“ im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c GMV vorliegt (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 89 – Interflora). Nach der Rechtsprechung des EuGH können hierfür insbesondere folgende Umstände sprechen:

  • Der Werbende bietet Nachahmungen von Waren des Inhabers der bekannten Marke an.
  • Der Werbende bietet Waren an, die die mit der bekannten Marke versehenen Waren in einem negativen Licht darstellen.
  • Der Werbende führt eine Verwässerung oder Verunglimpfung der bekannten Marke herbei.

Liegen solche Umstände nicht vor und wird nur eine Werbung gezeigt, mit der eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der bekannten Marke vorgeschlagen wird, fällt die Keyword-Nutzung der Marke grundsätzlich unter einen gesunden und lauteren Wettbewerb im Bereich der fraglichen Waren oder Dienstleistungen. Sie erfolgt damit nicht „ohne rechtfertigenden Grund“ (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90, 91 – Interflora; BGH, Urt. v. 20.2.2013 – I ZR 172/11, Rn. 23 – X).

Ausschlaggebend ist dann das Gesamtbild, wenn gefragt wird, ob eine fremde Ware verunglimpft wird. Im konkreten Fall lief das so ab:

Die streitgegenständliche Anzeige führt auch nicht zu einer Verwässerung oder Verunglimpfung der Klagemarke. Die von der Klägerin angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen werden jedoch durch die Anzeige der Beklagten in ein negatives Licht gerückt. Denn durch die Angabe „Ersparnis bis 94% garantiert“ entsteht bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise – den sich für Erotikartikel interessierenden Durchschnittsverbrauchern – der Eindruck, man erhalte bei der Beklagten entweder die gleichen Produkte, mit denen die Klägerin handelt, oder vergleichbare Alternativprodukte zu einem durchweg günstigeren, teilweise extrem viel günstigeren Preis. Zwar nimmt die Beklagte in ihrer Werbung nicht ausdrücklich auf die Artikel der Klägerin Bezug. Sie lässt offen, auf welche Bezugsgröße sich die Ersparnis beziehen soll. Jedoch gelangt der Internetnutzer zu der Anzeige, nachdem er das Suchwort „X“ eingegeben hat. Direkt neben der Anzeige findet er in der Trefferliste Hinweise auf den Online-Shop der Klägerin. Es liegt daher für einen durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher nahe, dass die garantierte Preisersparnis im Verhältnis zu den von der Klägerin gehandelten Waren gemeint ist. Die Werbung geht damit über den bloßen Vorschlag eines Alternativangebots hinaus. Die Einzelhandelsdienstleistung der Klägerin, also die Auswahl und Zusammenstellung ihres Sortiments (vgl. EuGH, GRUR 2005, 764Rn. 34 – Praktiker), wird in ein schlechtes Licht gerückt, weil es als stark überteuert erscheint. Die Beklagte behauptet nicht, dass sie tatsächlich ein durchweg günstigeres Sortiment anbietet.

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