Heilmittelwerberecht: Zur Zulässigkeit des Angebots eines Fahrdienstes zur Klinik

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 213/13) hat sich zur Zulässigkeit eines kostenlosen Fahrdienstes für eine Augenklinik geäußert und dies als unzulässige Werbegabe eingestuft. Die Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des BGH und gibt nochmals einen Überblick über Grundsätze der Werbung im Gesundheitswesen mit Werbegaben.

Marktverhaltensregelung: §7 HWG ist marktverhaltensregelnde Norm

Der BGH bestätigt nochmals, dass das grundsätzliche Werbeverbot mit Werbegaben im Heilmittelwerberecht eine Marktverhaltensregelung darstellt:

Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient. Mit der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Verbraucher bei der Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 6. November 2014 – I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 9 = WRP 2015, 565 – Kostenlose Zweitbrille, mwN).

Werbung durch allgemeine Besserstellung

Bei Zugaben zur Dienstleistung im Gesundheitsbereich spielt es keine Rolle, ob man dies als allgemeine Werbung betrachten kann – abzustellen ist weiterhin darauf, ob es als Maßnahme zur Absatzförderung wahrgenommen wird:

Der Umstand, dass der beanstandete Fahrdienst der Beklagten geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der dafür maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Beklagten dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist (…)
Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der eine Diagnose oder eine operati- ve Behandlung durch einen Augenarzt benötigt, durch das Angebot des Fahrdienstes der Beklagten veranlasst wird, gerade deswegen deren Dienste in Anspruch zu nehmen. Das reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Be- einflussung aus.

Wertverhältnis steht unsachlicher Beeinflussung nicht entgegen

Es ist naheliegend, darauf zu verweisen, dass die hier in Rede stehenden Operationen einen hohenden Kostenaufwand von mehreren tausend Euro verursachen und die entgegenstehenden Fahrtkosten nur marginal ins Gewicht fallen. Das stört den BGH entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung wenig:

Der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung steht nicht entgegen, dass (…) die Durchführung von Augenoperationen in der Klinik der Beklagten einen drei- bis vierstelligen Euro Betrag kostet und dass der Aufwand für den Fahrdienst pro beförderten Patient nicht mehr als zwei Euro betragen soll. Dabei bleibt zum einen unberücksichtigt, dass die Patienten regelmäßig krankenversichert sind und daher für die Operation als solche nichts zu zahlen brauchen und sich allenfalls an den Kosten des stationären Aufenthalts in gewissem Umfang beteiligen müssen. Zum anderen kommt es für die Bemessung des Werts einer Werbegabe bei § 7 HWG im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der Emp- fänger zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die Werbegabe für den Durchschnittsadressaten hat (…) Bei diesen Gegebenheiten kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass die Aussicht, einen Fahrdienst wie den von der Beklagten betriebenen in Anspruch zu nehmen können, einen Patienten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen.

Dies ist gängige Rechtsprechung des BGH, über die man durchaus diskutieren kann. Das Abstellen auf die auch nur abstrakte Möglichkeit einer Einflussnahme ist lebensfremd und mit der Realität, dass gesundheitliche Dienstleistungen heute Wirtschaftsgüter sind, nicht mehr zu vereinbaren. Wie so oft dürfte es aber eine Frage von Jahrzehnten sein, bis der BGH seine Rechtsprechung in diesem Bereich überdenkt.

Keine Kleinigkeit

Hinsichtlich der Grenze für die Geringwertigkeit gelten weiterhin die üblichen 1 Euro als Untergrenze und 5 Euro als maximale Obergrenze, die bei einem Fahrdienst schnell überschritten sind:

Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG hat der Senat bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG, der seit dem 13. August 2013 jegliche Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimitteln verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgeset- zes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro je Präparat gezogen. auch die bei anderen Werbegaben gegebenenfalls höher anzusetzende Wertgrenze (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 Rn. 19 f. – RezeptBonus) ist bei dem im Streitfall in Rede stehenden Fahrdienst der Beklagten überschritten. Der Fahrdienst der Beklagten umfasst die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer nach Angabe der Beklagten 37 km von ihrer Augenklinik entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke. Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wert- grenze von 5 € (…)

Aber: Anderes kann bei Kostenübernahme aus dem ÖPNV gelten

Als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG zulässige handelsübliche Nebenleistung gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf. Für einen dem Patienten – wie im Streitfall – angebotenen privaten Fahrtdienst gilt diese Regelung nicht. Sie ist im vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anwendbar.