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Wettbewerbsrecht: Testkauf ist grundsätzlich rechtlich zulässig

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Wer am Wettbewerb teilnimmt muss Testkäufe grundsätzlich hinnehmen – dies hat der BGH (I ZR 215/08) schon öfters Klargestellt. So hat er sich zur grundsätzlichen Zulässigkeit von „Testkäufen“ durch Mitbewerber etwa wie folgt geäußert:

„Testkäufe sind grundsätzlich zulässig. Sie können allenfalls bei Vorliegen besonderer Umstände ihrerseits lauterkeitsrechtlich bedenklich sein – so etwa, wenn hinreichende Anhaltspunkte für einen bereits begangenen oder bevorstehenden Wettbewerbsverstoß fehlen und mit ihnen lediglich die Absicht verfolgt wird, den Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit einem Wettbewerbsprozess überziehen zu können“ (siehe dazu schon früher: BGH, I ZR 204/96)

Diese letzte Aspekt ist von Bedeutung: Unzulässig sind Testkäufe mit dem Bundesgerichtshof immer dann, wenn sie allein dazu dienen sollen, den Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen überziehen zu können. Das kann beim Einsatz verwerflicher Mittel oder bei Fehlen hinreichender Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende Rechtsverletzung in Betracht kommen (so insbesondere BGH, X ZR 41/90 und I ZR 60/16).

Kein Untersagen von Testkäufen

Mit den üblichen Mitteln können Testkäufer nicht ausgeschlossen werden. Das OLG Hamburg (5 U 190/06) hat schon vor Jahren entschieden, dass ein Internetshop-Betreiber Testmaßnahmen wie z.B. Testkäufe und Testbeobachtungen hinzunehmen hat, damit Wettbewerber Wettbewerbs- oder Vertragsverstöße seines Internetangebotes aufdecken können:

Einen vollständigen Ausschluss des Wettbewerbers im Sinne eines virtuellen Hausverbotes wird der einen Internetshop betreibende Unternehmer nicht bewirken und durchsetzen können.

Im Ergebnis ist damit grundsätzlich schon eine Erschwerung des Zuganges zum Internetshop als wettbewerbswidrig anzusehen, wenn dies etwa durch die Sperrung bestimmter IP-Nummern oder sonstige vergleichbare technische Zugangsbeschränkungen bewirkt wird. Aber: Man wird Wettbewerbern mit dem OLG Hamburg (wohl zu Recht) das Aufsuchen des Shops nur „im Rahmen des Üblichen“ zu gewährleisten haben!

So sollen mit dem OLG Hamburg jedenfalls dann Gegenmaßnahmen (im angemessenen Rahmen) angezeigt und rechtfertigt sein, wenn es durch die Testkäufer zu einer Störung des zu kontrollierenden Betriebes kommt bzw. kommen kann, wobei bereits die Gefahr einer Betriebsstörung ausreichend ist. Wenn also etwa ein Testkäufer auffällig oft einen Shop aufruft, wobei sein Besuchsverhalten in Relation zu dem sonstiger Besucher zu setzen ist, kann etwa ein automatisches System eine Sperre verhängen ohne dass dies Konsequenzen hat. Typisches Beispiel: Wenn normale Besucher hin und wieder vorbeikommen und gezielt nach Produkten suchen, der Testkäufer am laufend die Seite aufruft und quasi die gesamte Datenbank abgrast (hierbei wird jedes Webseitensicherungsystem anschlagen, weil ein Bot-Verdacht naheliegt), ist eine Sperre angezeigt.

Auch lässt sich über das Hausrecht nicht verhindern, dass Fotografien von Wettbewerbsverstößen gemacht und verwendet werden.

Dazu bei uns:

Testkäufer darf nicht vortäuschen Verbraucher zu sein

Allerdings konnte der BGH (I ZR 60/16) auch klarstellen, dass ein Testkäufer unredlich handelt, wenn er bei einem Kauf im Internet im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck zunächst bestätigt hat, die Bestellung als Unternehmer vorzunehmen und anschließend versucht durch Eintragung im Online-Bestellformular, sich als Verbraucher darzustellen. Dies hat folgende Konsequenzen:

  1. Auf ein entsprechendes Verhalten eines Testkäufers kann der Gläubiger die Verwirkung einer vereinbarten Vertragsstrafe nicht stützen.
  2. Der fragliche Testkauf begründet keine Erstbegehungsgefahr für ein rechtswidriges Verhalten des Gegners gegenüber einem Verbraucher.
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