Werberecht & Wettbewerbsrecht: Bonusprogramme, Rabatte und Werbegaben in Apotheken-Werbung

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Der Bundesgerichtshof hat sich in zwei aktuellen Entscheidungen zum Werberecht in Apotheken geäußert. Es geht dabei um die inzwischen sehr verbreitete Tendenz in Apotheken, nicht nur kleine „Zugaben“ zum Einkauf zu geben, sondern Bonusprogramme zu bieten oder gar gleich Rabatte einzuräumen. Dabei sagt §7 Abs.1 Nr.1 HWG recht deutlich und erst einmal pauschal:

Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten

Dennoch sind solche Modelle mit dem BGH auch für rezeptpflichtige Medikamente möglich gewesen.

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Werbung von Apotheken: Rechtslage bis zum 13.8.2013

Hintergrund war eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (I ZR 193/07 und I ZR 37/08) in deen u.a. festgestellt wurde, dass davon auszugehen ist

[…] dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den […] vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt […] lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen.

Ein klassisches: „Ja, aber“. Es ist zwar ein Verstoss, bis zu einer bestimmten Schwelle ist dieser aber im Wettbewerb nicht spürbar und damit besteht kein Unterlassungsanspruch.

Dies hat der Bundesgerichtshof nun auch wertmäßig konkretisiert – während es seinerzeit um immerhin 5 Euro ging, die als nicht mehr „geringwertige Kleinigkeit“ einzustufen war, war danach umstritten, wo diese Grenzen liegen soll. Das OVG Lüneburg (13 ME 94/11) etwa sagte, dass 1,50 Euro zu viel ist, 0,50 Euro dagegen in Ordnung sind. Der BGH hat nunmehr klar gestellt:

  • Ein Verstoß ist geeignet, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt – bis dahin liegt ein reiner „Bagatellverstoß“ vor (BGH, I ZR 98/12)
  • Ein solcher Verstoß ist auch dann nicht geeignet, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen, wenn bei einem Rezept, auf dem mehrere verschreibungspflichtige Arzneimittel verschrieben worden sind, diese Wertgrenze für jedes abgegebene preisgebundene Arzneimittel ausgeschöpft wird (BGH, I ZR 90/12).

Das bedeutet: Es gab zumindest eine „Wertschwelle“, die bei einem Euro liegt und für jedes preisgebundene Medikament einzeln ausgeschöpft werden darf. Andererseits zeigte sich weiterhin in der Rechtsprechung des BGH, dass es ganz stark auch darauf ankam, wie genau das Bonusmodell ausgestaltet war.

Werbung von Apotheken: Aktuelle Rechtslage

Das HWG wurde so umformuliert, dass es eine derartige Ausnahme nicht weiter geben soll. Entsprechend entscheidet etwa das OLG Frankfurt im Jahr 2015, dass derartige kleinere Zuwendungen bei rezeptpflichtigen preisgebundenen Medikamenten nicht mehr in Frage kommen. Der BGH selbst hat allerdings ebenfalls 2015 in anderem Zusammenhang zumindest die früheren Wertgrenzen aufrecht erhalten, allerdings ohne Bezug zu preisgebundenen Medikamenten (also eben nicht zum Fall des nunmehr neuen §7 Abs.1 Nr.1 HWG). Da der Gesetzgeber den §7 HWG gerade im Hinblick auf die BGH-Rechtsprechung geändert hat, bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten, allerdings spricht vieles für die Rechtsprechung des OLG Frankfurt.