Zum Werkvertrag konnte das Oberlandesgericht Hamm, 24 U 57/21 (bezugnehmend auf BGH, VII ZR 301/13, hier bei uns), deutlich machen, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (§ 637 Abs. 1 BGB) nicht notwendig ist, wenn der Auftraggeber bereits vor Abnahme bzw. Eintritt eines Abnahmesurrogats wegen derselben Mängel eine Erfüllungsfrist gesetzt hatte. Voraussetzung ist, dass
- allein der Erfüllungsanspruch fällig ist,
- der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat und
- der Nacherfüllungsanspruch später aufgrund Abnahme fällig wird oder der Besteller nach Fristablauf die Erfüllung / Nacherfüllung endgültig verweigert (sodass ein Abrechnungsverhältnis entsteht)
Inzwischen dürfte gefestigte Rechtsprechung sein, dass eine – letztlich auch als Nacherfüllungsfrist geltende – Frist gemäß § 637 Abs. 1 BGB schon vor einer Abnahme bzw. vor dem Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses wirksam gesetzt werden kann, sofern nur der Erfüllungsanspruch fällig ist, der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet sowie der Nacherfüllungsanspruch später fällig wird.
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Das OLG fasst die Rechtsprechung sehr ausführlich wie Folgt zusammen:
Zwar setzt die Wirksamkeit einer Fristsetzung zur Leistung im Grundsatz voraus, dass der Anspruch auf die geforderte Leistung, d.h. hier: der Anspruch auf Nacherfüllung, fällig ist, da es andernfalls an einer hinreichenden Grundlage für das mit der Fristsetzung verbundene Leistungsverlangen fehlt (vgl. Peters in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 634 Rn. 55; Busche in MünchKommBGB, 8. Aufl., § 636 Rn. 5; Kober in BeckOGK, Stand: 01.07.2022, § 636 BGB Rn. 19; Lorenz in BeckOK BGB, Stand: 01.08.2022, § 281 Rn. 20; vgl. zu § 323 Abs. 1 BGB auch BGH, Urteil vom 14.06.2012 – VII ZR 148/10, NJW 2012, 3714 Rn. 15). Der Anspruch auf Nacherfüllung wird nach dem bereits Gesagten jedoch erst mit Abnahme bzw. bei deren Entbehrlichkeit fällig (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 31).
Gleichwohl genügt es in Fällen wie dem vorliegenden, wenn die Frist zur Beseitigung der gerügten Leistungsdefizite zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem lediglich der Erfüllungsanspruch fällig ist und die Leistung als fertiggestellt angeboten wird. Die Fristsetzung kann sich in diesem Fall zwar vorderhand lediglich auf den Primäranspruch aus § 631 Abs. 1 BGB beziehen (vgl. Peters in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 634 Rn. 55), dessen Verletzung – eine Fristsetzung grundsätzlich ebenfalls voraussetzende – sekundäre Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280, 281 BGB zur Folge haben, nicht aber einen Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB begründen kann. Der Senat ist allerdings früher davon ausgegangen, dass der Erfüllungsanspruch sich bei Eintritt der entsprechenden Fälligkeitsvoraussetzungen für die Gewährleistungsrechte aus § 634 BGB (Abnahme, Abnahmesurrogat) in den Nacherfüllungsanspruch umwandelt, mit diesem also eine durch die Abnahme bzw. das Abnahmesurrogat gespiegelte Einheit bildet (Senat, Urteil vom 30.04.2019 – 24 U 14/18, NJW 2019, 3240 Rn. 85 m. Nachw.; krit. Voit, NJW 2019, 3190; offengelassen in BGH, Urteil vom 28.05.2020 – VII ZR 108/19, NJW 2020, 2270 Rn. 26); jedenfalls sind Erfüllungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch, sofern es – wie hier – um die Beseitigung von Leistungsdefiziten nach dem Zeitpunkt geht, in dem der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt angeboten hat, einander so ähnlich und auf das gleiche Ziel gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 63/18, NJW 2019, 1867 Rn. 32 m. Nachw. zum Kaufrecht; Voit in BeckOK BGB, Stand: 01.05.2022, § 634 Rn. 3; Raab-Gaudin in BeckOGK, Stand: 01.07.2022, § 634a BGB Rn. 156; Peters in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 634 Rn. 57; vgl. aber auch BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 34, wo auf den unterschiedlichen Regelungsgehalt von § 635 Abs. 3 BGB und § 275 Abs. 2 und 3 BGB hingewiesen wird), dass eine berechtigte Erfüllungsaufforderung im späteren Nacherfüllungsstadium eine weitere Fristsetzung überflüssig erscheinen lassen kann. Der Unternehmer muss mithin eine zur Erfüllung gesetzte Frist nach Abnahme auch als Frist zur auf die gleichen Leistungsdefizite gerichteten Nachbesserung gegen sich gelten lassen (vgl. Retzlaff in Grüneberg, 81. Aufl., § 634 Rn. 4; ders. a.a.O., § 636 Rn. 4; ders. a.a.O., § 637 Rn. 3), ohne dass der Auftraggeber die Fristsetzung noch einmal wiederholen muss.
Dem entspricht es, dass nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, ein Vorschussverlangen nach § 637 Abs. 3 BGB – unter der weiteren Voraussetzung der endgültigen Ablehnung der (Nach-) Erfüllung – ein Abrechnungsverhältnis begründen kann, das den Vorschussanspruch überhaupt erst fällig werden lässt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 46 f.).
Auch diese Rechtsprechung ermöglicht für ihren Anwendungsbereich, dass die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs, zu denen gerade auch der fruchtlose Ablauf einer wirksamen Nacherfüllungsfrist gehört, im Vorfeld einer Abnahme geschaffen werden. Der BGH hat in der in Bezug genommenen Entscheidung den Grundsatz aufgestellt, dass die erfolgreiche Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen aus § 634 Nr. 2-4 BGB eine Abnahme der Werkleistung voraussetzt (BGH a.a.O. Rn. 31 ff.); die Abnahme hat er in diesen Fällen für entbehrlich gehalten, wenn ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis begründet wird, wie es etwa bei einem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung, das nach § 281 Abs. 4 BGB den Untergang des Erfüllungsanspruchs bewirkt, entsteht (BGH a.a.O. Rn. 44). Auch ein Vorschussverlangen lässt der BGH in diesem Zusammenhang zur Begründung eines Abrechnungsverhältnisses genügen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, selbst für den Fall eines Misslingens der beabsichtigten Selbstvornahme, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen (BGH a.a.O. Rn. 47).
Es ist nicht davon auszugehen, dass dieser von dem BGH für die erfolgreiche Geltendmachung eines Vorschussanspruchs vor bzw. ohne Abnahme vorgezeichnete Weg nur für den Fall in Betracht kommen soll, in dem eine Fristsetzung allgemein entbehrlich ist (vgl. § 637 Abs. 2, § 323 Abs. 2, § 281 Abs. 2 BGB), da es sich bei den gesetzlich vorgesehenen Gründen für eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung um besondere Ausnahmetatbestände handelt, die zudem häufig ihre Rechtfertigung darin haben, dass eine Nacherfüllung schon aus tatsächlichen Gründen ohnehin nicht mehr in Betracht kommt oder sinnvoll ist. Kann ein Vorschussverlangen nach der Rechtsprechung des BGH also bereits dann wirksam werden, wenn der Besteller mit diesem Verlangen zugleich ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammen arbeiten zu wollen, muss die Voraussetzung der erfolglosen Fristsetzung aus § 637 Abs. 1 BGB bereits vorher, d.h. zu einem Zeitpunkt erfüllt werden können, in dem der Nacherfüllungsanspruch noch nicht fällig ist. Zwar stellt der BGH bei allem wie gesagt darauf ab, dass Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch gewisse Unterschiede aufweisen und nicht nebeneinander bestehen können (BGH a.a.O. Rn. 34), woraus womöglich geschlossen werden kann, dass eine Fristsetzung zur Erfüllung des Primäranspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB nicht schon unmittelbar auch die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB) darstellen kann. Zudem würde man in einem solchen Fall in Betracht ziehen müssen, dass bereits bei der vorfälligen Fristsetzung zur Nacherfüllung ausdrücklich oder konkludent erklärt werden muss, für den Fall des erfolglosen Ablaufs unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, weil nur dann ein Abrechnungsverhältnis entstehen kann, das in die Nacherfüllungsphase überleitet. Die Rechtsprechung des BGH lässt jedoch wie dargestellt gerade – implizit – zu, dass bei Geltendmachung von Vorschussansprüchen die Fristsetzung bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt und die endgültige Weigerung, eine Mangelbeseitigung zu gestatten, erst nach Ablauf dieser Frist nachgeholt wird. In derartigen Fällen macht jedenfalls dann, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet (vgl. BGH a.a.O Rn. 44), eine zu einem Zeitpunkt, in dem der Nacherfüllungsanspruch noch nicht fällig ist, aber später fällig wird, zur Erfüllung gesetzte Frist die erneute Setzung einer Nacherfüllungsfrist nach Begründung des Abrechnungsverhältnisses bzw. – wie hier – nach Erklärung der Abnahme entbehrlich.
Dem stehen auch nicht die von dem BGH aufgezeigten Unterschiede zwischen dem Erfüllungs- und dem Nacherfüllungsanspruch entgegen. § 635 Abs. 3 BGB, der einen über die auch für den Erfüllungsanspruch geltende Vorschrift des § 275 Abs. 2 und 3 BGB hinausgehenden Anwendungsbereich beinhaltet, sieht eine Ausnahmeregelung für den Fall vor, dass die Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist und schließt den Anspruch auf Nacherfüllung – wie auch den Anspruch auf Kostenerstattung und Vorschuss gemäß § 637 Abs. 1 und 3 BGB (vgl. Busche in MünchKommBGB, 8. Aufl., § 637 Rn. 5) – aus. Die Frage, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, ist jedoch unabhängig von der Frage zu beantworten, ob eine Fristsetzung zur Nacherfüllung wirksam gesetzt worden ist. Die Ausnahmeregelung ändert auch nichts an der grundsätzlich gleichen Ausrichtung von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch, soweit es um die Beseitigung von Leistungsdefiziten geht, selbst wenn es danach dazu kommen kann, dass im Einzelfall zwar der Erfüllungs- nicht aber der Nacherfüllungsanspruch besteht.
Oberlandesgericht Hamm, 24 U 57/21
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