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Wettbewerbsrecht und Werberecht

Werbung für ärztliche Fernbehandlungen

Der Bundesgerichtshof (I ZR 146/20) hat jetzt geklärt, unter welchen Voraussetzungen für ärztliche Fernbehandlungen geworben werden darf.

Sachverhalt

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite mit der Aussage „Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapie­ Empfehlung und Krankschreibung per App“ für die von einer privaten Krankenversicherung angebotene Leistung eines „digitalen Arztbesuch“ mittels einer App bei in der Schweiz ansässi­gen Ärzten. Die Klägerin sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

So sahen es die Vorinstanzen

Das Landgericht (LG) hatte der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist die einschlägige Vorschrift im Heilmittelwerbegesetz (§ 9 HWG) mit Wirkung zum 19.12.2019 ergänzt worden. Danach gilt nun das Werbeverbot für Fernbehandlungen nicht, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behan­delnden Menschen nicht erforderlich ist. Das Oberlandesgericht (OLG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

So entschied der BGH

Der BGH hat entschieden, dass die beanstandete Werbung gegen § 9 HWG in seiner alten und neuen Fassung verstößt. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine – dem Gesundheitsschutz dienende – Marktverhaltensregelung handelt, ist die Beklagte verpflichtet, die Werbung zu unterlassen.

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen § 9 HWG in seiner alten Fassung für die Erkennung und Behandlung von Krankheiten geworben, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine eigene Wahrnehmung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Arzt den Patienten nicht nur sehen und hören, sondern auch – etwa durch Abtasten, Abklopfen oder Abhören oder mit medizinisch­technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall – untersuchen kann. Das erfordert die gleichzeitige physische Präsenz von Arzt und Patient und ist im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich.

Allgemein anerkannte fachliche Standards

Nach neuem Recht ist das Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwen­den, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen. Zu diesen Kommunikationsmedien gehören auch Apps. Das gilt aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Mit den allgemein anerkannten fach­lichen Standards sind – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts gemeint. Es kommt daher nicht darauf an, ob die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt ist.

Der Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff im Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 630a Abs. 2 BGB), der die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag regelt, und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach können sich solche Standards auch erst im Laufe der Zeit entwickeln und etwa aus den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften oder den Richtlinien des gemeinsamen Bundesausschusses ergeben. Die Beklagte hat für eine umfas­sende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primär­versorgung (Diagnose, Therapieempfehlung, Krankschreibung) im Wege der Fernbehandlung geworben.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass eine solche umfassende Fern­behandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Da die Beklagte dies auch nicht behauptet hatte und insoweit kein weiterer Sachvortrag zu erwarten war, konnte der BGH abschließend entscheiden, dass die beanstandete Werbung unzulässig ist. (Quelle: Pressemitteilung des Gerichts)

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