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BVerwGE 35, 170 – 2-Stufen-Theorie im Subventionsrecht

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Das Urteil habe ich aufgenommen, weil hier die 2-Stufen-Theorie im Subventionsrecht nochmals vertreten und dargelegt wird.

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, 5. Senat vom 22.04.1970 (BVerwG V C 11.68) zur Rechtsnatur der Mithaftung und Bürgschaft Dritter für Aufbaudarlehen.

Sachverhalt

Der Beklagte bewilligte dem Ehemann der Klägerin mit Bescheid vom 30. März 1953 ein Aufbaudarlehen für die gewerbliche Wirtschaft in Höhe von 10 000 DM. Mit Vertrag vom 23. April 1953 stellte die Handelsbank in L das Darlehen zu einem Zinssatz von 3 % zur Verfügung. Die Klägerin übernahm als Ehefrau die selbstschuldnerische Bürgschaft für das Darlehen. Andere Sicherheiten bestanden nicht.
Am 17. November 1953 wurde die Klägerin von ihrem Ehemann geschieden. Darauf bat sie den Beklagten, wegen ihrer Scheidung ihre Unterschrift auf dem Darlehensvertrag zu löschen. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 26. November 1953 eine Entlassung aus der Bürgschaft ab.
Am 1. Februar 1955 starb der Darlehensnehmer. Die Handelsbank kündigte daraufhin am 29. April 1955 das Darlehen. In einem über den Nachlaß des Darlehensempfängers durchgeführten Konkursverfahren erhielt die Handelsbank auf ihre Darlehensforderung eine Quote von 183, 24 DM, die sie auf die rückständigen Darlehnszinsen verrechnete. Nach Aufhebung des Konkursverfahrens trat die Handelsbank im Herbst 1957 ihre Forderung in Höhe von 10 000 DM Kapitalforderung und 1 138, 09 DM Zinsen nebst 4 % Zinsen auf die Kapitalforderung ab 1. Juli 1957 an den Ausgleichsfonds ab.
Im Jahre 1961 wandte sich der Beklagte wegen der Rückzahlung des Darlehens erstmals an die Klägerin. Auf die Bitte der Klägerin, die Forderung aus der Bürgschaft fallenzulassen, erwiderte er mit Schreiben vom 4. Juli 1961, daß ein Verzicht auf die Ansprüche aus der Bürgschaft nicht möglich sei.
Mit Leistungsbescheid vom 6. Juli 1961 forderte der Beklagte von der Klägerin die Zahlung von insgesamt 11 138, 09 DM an Kapitalrestforderung und rückständigen Zinsen nebst 4 % Zinsen auf die Kapitalrestforderung ab 1. Juli 1954. Nach erfolglosem Anrufungsverfahren legte die Klägerin im August 1961 Beschwerde ein, die am 28. Juli 1967 zurückgewiesen. wurde. Darauf erhob die Klägerin Anfechtungsklage.
Sie macht geltend, mit der Scheidung ihrer Ehe sei die Grundlage für ihre Bürgschaftserklärung weggefallen. Sie habe die Bürgschaft nur unter der Voraussetzung geleistet, daß ihre Ehe mit dem Darlehensempfänger bestehenbleibt. Der Anspruch sei auch verwirkt, weil der Beklagte erst sieben Jahre nach Scheidung ihrer Ehe und fünf Jahre nach dem Tod ihres geschiedenen Mannes Ansprüche gegen sie erhoben habe und weitere sechs Jahre bis zur Entscheidung über ihre Beschwerde habe verstreichen lassen. Es sei nicht verständlich, daß sie Zinsen in Höhe von 1 138,09 DM zahlen solle, obwohl sie nie zur Zahlung aufgefordert worden sei und von den Schulden ihres geschiedenen Mannes überhaupt nichts gewußt habe.

Der Beklagte trägt vor, er habe die Forderung nur deswegen nicht gleich in einem Bescheid angefordert, weil die Klägerin längere Zeit wegen ihres geringen Arbeitseinkommens zur Rückzahlung nicht in der Lage gewesen sei. Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid insoweit aufgehoben, als darin Zinsrückstände von mehr als 166 DM geltend gemacht werden. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt: Die Klägerin könne nach § 404 BGB dem Beklagten grundsätzlich alle Einwendungen entgegenhalten, die im Zeitpunkt der Abtretung der Bürgschaftsforderung begründet gewesen seien. Auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage könne sie sich aber nicht berufen. Denn ihre Ehe mit dem Darlehensnehmer sei nicht Geschäftsgrundlage für den Bürgschaftsvertrag geworden. Es weise nichts darauf hin, daß die Handelsbank die Vorstellungen der Klägerin von ihrer Ehe zur Grundlage der Bürgschaft gemacht oder sie erkannt und nicht beanstandet habe, ihr sei es nur darauf angekommen, durch die Bürgschaft eine zusätzliche Sicherung für das ungesicherte Darlehen zu erhalten. Die Vorstellungen der Klägerin müßten daher als Motivirrtum unbeachtlich bleiben. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt. Besondere Umstände, die die späte Geltendmachung der Forderung als treuwidrig erscheinen ließen, lägen nicht vor. Daß die Klägerin bis 1961 weder von der Handelsbank noch vom Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei, sei allein auf ihre wiederholt festgestellte Zahlungsunfähigkeit zurückzuführen. Aus der bloßen Untätigkeit ihrer Gläubiger habe die Klägerin nicht auf einen Verzicht auf die Ansprüche schließen dürfen. Daß auf ihre Beschwerde erst nach sechs Jahren eine Entscheidung ergangen sei, könne die Annahme der Verwirkung ebenfalls nicht rechtfertigen. Die Klägerin habe wissen müssen, daß irgendwann einmal eine Entscheidung ergehen würde. Die im Bescheid angeforderten Zinsrückstände in Höhe von 1 138, 09 DM seien verjährt abzüglich des auf das Jahr 1957 entfallenden Teilbetrages in Höhe von 166, 67 DM. Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Klägerin gegen dieses Urteil.

Aus den Gründen:
Die Revision bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.

1. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gegeben, weil sich die Klage gegen einen Leistungsbescheid richtet. Aber auch die vom Beklagten geltend gemachte Forderung durfte zum Gegenstand eines Leistungsbescheides erhoben werden; sie gehört dem öffentlichen Recht an. Das hat das Bundesverwaltungsgericht schon mehrfach so entschieden. Die Rückforderung eines Aufbaudarlehens ist als das Korrelat seiner öffentlich-rechtlichen Bewilligung und Bereitstellung selbst öffentlich-rechtlicher Natur und daher durch Leistungsbescheid geltend zu machen (Urteile vom 23. Januar 1962 < BVerwGE 13, 307 >, vom 31. Oktober 1962 – BVerwG V C 64.62 – und vom 14. August 1963 – BVerwG V C 236.62 – ). Hieran ändert sich nichts, wenn die Rückforderung sich gegen die gesamtschuldnerisch mithaftende oder bürgende Ehefrau des Darlehnsempfängers richtet (Urteile vom 9. Februar 1966 – BVerwG V C 99.65 – und vom 1. November 1967 – BVerwG V C 125.66 -). Der erkennende Senat sieht nach erneuter Überprüfung seiner Rechtsprechung keinen Grund zur Änderung seines Standpunktes.
Auszugehen ist von § 350 a LAG . Bei dieser Vorschrift handelt es sich um einen Erstattungsanspruch, der speziell für die Erstattung von Ausgleichsleistungen normiert ist. Da der Erstattungsanspruch öffentlich-rechtlicher Natur ist und dasselbe auch für Ausgleichsleistungen zutrifft, kann es nicht zweifelhaft sein, daß auch der Rückforderungsanspruch nach § 350 a LAG zum öffentlichen Recht gehört. Wenn das richtig ist, kann nichts anderes für einen anderen als den unmittelbaren Empfänger von Ausgleichsleistungen gelten, sofern dieser erstattungspflichtig ist.
Erstattungspflichtig und damit auch Empfänger von Ausgleichsleistungen im Sinne von § 350 a LAG kann auch die mithaftende und bürgende Ehefrau des Antragstellers sein. Das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Antragsteller und Verwaltungsbehörde besteht von der Antragstellung über die Bewilligung der Ausgleichsleistung bis zur restlosen Abwicklung ununterbrochen fort, auch wenn im Falle eines Darlehens während der Dazwischenschaltung eines Kreditinstituts noch bürgerlich-rechtliche Beziehungen zum Kreditinstitut hinzutreten. Die Besonderheit der subventionierten Darlehensverhältnisse besteht darin, daß sie nicht im herkömmlichen Sinne in einen öffentlich-rechtlichen und einen bürgerlich-rechtlichen Bereich aufzuteilen sind, die streng voneinander getrennt werden müßten. Vielmehr kann dem die Lebenswirklichkeit erfassenden Rechtsverhältnis nur eine solche Rechtsfigur entsprechen, die sich in (zeitweise) parallel geschalteten öffentlich-rechtlichen und bürgerlich-rechtlichen Beziehungen mit – um es bildlich auszudrücken – osmotischen Eigenschaften manifestiert. Deshalb kann das öffentlich-rechtliche Grundverhältnis auch durch gewisse auf Grund des bürgerlich-rechtlichen Verhältnisses mit dem Kreditinstitut begründete Rechte und Pflichten ergänzt werden; so ist beispielsweise anerkannt, daß eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Hausbank mit ihren schädlichen Folgen auch gegenüber dem Rückforderungsanspruch des Ausgleichsamts im Wege der Einwendung zu berücksichtigen ist. Der Grund für die Eigenart dieses Rechtsverhältnisses liegt darin, daß die Eingliederungsmaßnahmen anders als sonst bei der Daseinsvorsorge nicht nur entweder im bürgerlich-rechtlichen Bereich oder im öffentlich-rechtlichen Bereich angesiedelt sind, sondern mit den Gestaltungsformen sowohl des bürgerlichen als auch des öffentlichen Rechts vollzogen werden. Aus diesem Grunde wäre es verfehlt – weil es den wirklichen Gegebenheiten widerspräche -, das Gesamtrechtsverhältnis aufzuteilen und nach herkömmlichen Betrachtungen die so getrennten Sachverhalte unabhängig voneinander unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände des öffentlichen und des privaten Rechts getrennt zu subsumieren.
Daraus folgt, daß auch der – in voller Kenntnis des Sachverhalts – erfolgte Schuldbeitritt oder die Verbürgung eines Dritten, auch wenn sie erst im Rahmen eines mit dem Kreditinstitut abgeschlossenen bürgerlich-rechtlichen Vertrages begründet wurden, das daneben fortbestehende und fortwirkende Grundverhältnis des öffentlichen Rechts wegen der osmotischen Eigenschaft dieser Rechtsverhältnisse automatisch verändern und ergänzen und dadurch auch den „mithaftenden oder bürgenden Dritten“ zum Pflichtigen der öffentlich-rechtlichen Beziehungen machen können. Namentlich bei der Abwicklung einer mißlungenen Eingliederung gelten auch sie dann als Empfänger von Ausgleichsleistungen im Sinne von § 350 a LAG ; zumindest wäre diese Vorschrift analog auf diese Personen anwendbar. Denn § 350 a LAG bezweckt als Erstattungsvorschrift den Ausgleich unberechtigter Vermögensverschiebungen. Diese Vorschrift kann daher nicht nur auf den tatsächlichen Empfänger der Leistung beschränkt sein, sondern muß auch die Personen erfassen, die ebenfalls zum Ausgleich verpflichtet und daher Schuldner des Rückforderungsanspruches sind oder sonst für diesen einzustehen haben.
Dem steht nicht entgegen, daß der erkennende Senat den Begriff des Empfängers eines Aufbaudarlehens in § 258 LAG auf den tatsächlichen Empfänger eingeschränkt hat; denn dort ergibt sich die Einschränkung aus dem Gesetz selbst ( § 258 Abs. 1 Nr. 4 LAG ). Jedenfalls einer analogen Anwendung des § 350 a LAG steht ein eingeengter Empfängerbegriff nicht entgegen.
Hiernach leidet der Leistungsbescheid nicht an formellen Mängeln.

2. Die Scheidung der Ehe der Klägerin von dem Ausgleichsberechtigten hatte keinen unmittelbaren Einfluß auf die Haftung der Klägerin. Sie bewirkte keinesfalls den automatischen Wegfall der Geschäftsgrundlage. Die Mitverpflichtung. der Ehefrau hat neben dem Zweck, Vermögensverschiebungen unter den Ehegatten rechtlich uninteressant zu machen, auch das Ziel, das Darlehen abzusichern, insbesondere wenn es an anderweitigen Sicherheiten fehlt. Deshalb wäre es verfehlt anzunehmen, das Kreditinstitut habe das Fortbestehen der Ehe zur Geschäftsgrundlage erhoben und auf die insoweit bestehende Absicherung im Falle einer Ehescheidung verzichten wollen. Auch ergibt sich sonst aus anderen Vorschriften weder unmittelbar noch mittelbar ein Anhaltspunkt für eine Wertung der Ehe als Geschäftsgrundlage für die Bürgschaft.

3. Eine andere Frage ist, ob die Ablehnung des Gesuchs der Klägerin, sie nach der Scheidung ihrer Ehe aus der Bürgschaft bzw. Mithaft zu entlassen, rechtsfehlerhaft ist. Eine solche Ablehnung ist ein Verwaltungsakt (vgl. BVerwGE 14,307). Die Ablehnung der Entlassung der geschiedenen Ehefrau aus der Bürgschaft wäre nach dieser Entscheidung jedenfalls dann rechtswidrig, wenn das Darlehen außer der Mithaft noch anderweitig ausreichend abgesichert ist. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Neben der Bürgschaft der Klägerin bestand keine weitere Sicherheit für das Darlehen. Bei fehlender oder unzureichender Absicherung des Darlehens wird dagegen im Rahmen der auch das öffentlich-rechtliche Verhältnis zum Mitverantwortlichen beherrschenden Betreuungspflicht der Verwaltungsbehörde zu prüfen sein, ob eine Entlassung der geschiedenen Ehefrau aus der Bürgschaft (Mithaft) geboten erscheint. Wann die Voraussetzungen zu einer solchen Entlassung erfüllt sind, richtet sich im wesentlichen nach den Umstanden des einzelnen Falles. Eine nähere Stellungnahme hierzu erübrigt sich, weil die Klägerin im vorliegenden Fall die Ablehnung ihres Gesuchs, sie aus der Bürgschaftsverpflichtung zu entlassen, unanfechtbar hat werden lassen.

4. Die Frage der Verwirkung, deretwegen das Verwaltungsgericht die Revision zugelassen hat, ist durch die Entscheidung des erkennenden Senats vom 9. Februar 1966 – BVerwG V C 99.65 – bereits geklärt. In dieser Entscheidung wird ausgeführt, daß die Verwirkung auch im öffentlichen Recht nur durchzugreifen vermag, wenn nach einem längeren Zeitabschnitt, während dem der Gläubiger untätig geblieben ist, besondere Umstände hinzutreten, die den Schluß rechtfertigen, daß die Geltendmachung des Anspruchs als verspätet und illoyal anzusehen ist. Das Verwaltungsgericht hat diese Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt und rechtsfehlerfrei erkannt, daß diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Wenn der Beklagte die Klägerin längere Zeit unbehelligt gelassen hat, weil diese wegen ihrer schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse zur Rückzahlung nicht in der Lage gewesen sei, so kann ihm daraus kein Rechtsnachteil erwachsen, zumal er damit auch seiner Betreuungspflicht nachkam und die Klägerin auf ihre entsprechenden Anfragen in den Jahren 1953 und 1961 dahin beschieden hat, daß eine Entlassung aus der Bürgschaftsverpflichtung nicht in Betracht komme. Auch der lange Zeitraum von fast sechs Jahren bis zur Entscheidung über die Beschwerde der Klägerin rechtfertigt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Annahme der Verwirkung nicht. Die Klägerin als Beschwerdeführerin mußte wissen, daß einmal eine Entscheidung über ihre Beschwerde ergehen würde, sie durfte sich nicht darauf einrichten, daß die Behörde ihre Forderung stillschweigend fallenlassen würde.
Der Rückforderungsanspruch ist hiernach begründet.

5. Hinsichtlich der Zinsforderung ist das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht ganz zutreffend.
Daß die Ausgleichsbehörde überhaupt berechtigt ist, Verzugszinsen durch öffentlich-rechtlichen Leistungsbescheid anzufordern, entspricht ständiger Rechtsprechung und ist letztlich aus § 258 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 LAG herzuleiten (vgl. BVerwGE 24, 216). Auch hat das Verwaltungsgericht zu Recht die kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB auf die im Bescheid geltend gemachte Zinsforderung angewendet, denn nach herrschender Lehre finden die Vorschriften der §§ 195 ff. BGB auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen entsprechende Anwendung, soweit der öffentlich-rechtliche Charakter der Forderung eine Anwendung nicht ausschließt. Das ist bei der Vorschrift des § 197 BGB nicht der Fall. Entsprechend §§ 197 , 198 , 201 Satz 1 BGB waren die in der Zinsforderung von 1 138, 09 DM enthaltenen Zinsrückstände für die Jahre 1954 bis 1956 zum größten Teil am 31. Dezember 1960 verjährt. Der Teilbetrag, für den die Verjährung durch das Nachlaßkonkursverfahren gemäß den §§ 209 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 163 Konkursordnung unterbrochen worden war, war nach Aufhebung des Konkursverfahrens (8. Juni 1957) am 8. Juni 1961 verjährt; § 201 BGB gilt insoweit nicht (RGZ 65, 268).
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist aber auch der im Jahre 1957 fällig gewordene Zinsrückstand in Höhe von 166,67 DM verjährt. Die Verjährung für diesen Teilbetrag war, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, durch den Leistungsbescheid vom 6. Juli 1961 unterbrochen worden, denn nach allgemeiner Meinung tritt bei öffentlich-rechtlichen Geldforderungen der Bescheid an die Stelle der Klage nach § 209 BGB . Wird aber die Vorschrift des § 209 Abs. 1 über die Unterbrechung der Verjährung durch Erhebung der Klage auf einen öffentlich-rechtlichen Leistungsbescheid entsprechend angewendet, so muß man auch die Vorschrift des § 211 für das durch den Leistungsbescheid in Gang gesetzte Verwaltungsverfahren entsprechend heranziehen. Nach § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB endet aber die Unterbrechung der Verjährung, wenn der Prozeß dadurch, daß er nicht weiterbetrieben wird, in Stillstand gerät. Die Verjährung des im Jahre 1957 fällig gewordenen Zinsbetrags in Höhe von 166, 67 DM war zwar durch den Leistungsbescheid vom 6. Juli 1961 unterbrochen worden. Da der Beklagte aber auf die Beschwerde der Klägerin vom 26. August 1961 sechs Jahre lang untätig geblieben ist, war analog § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB die durch den Bescheid erfolgte Unterbrechung mit der Beschwerde der Klägerin vom 26.August 1961 – der letzten Verfahrenshandlung vor dem Stillstand des Verfahrens – beendet worden. Die Verjährung wurde analog § 211 Abs. 2 Satz 2 BGB erst wieder durch den Beschwerdebescheid des Beklagten vom 28. Juli 1967 unterbrochen. Der in der Zinsforderung von 1 138,09 DM enthaltene, im Jahre 1957 fällig gewordene Teilbetrag von 166, 67 DM war zu diesem Zeitpunkt daher verjährt.
Soweit in dem Bescheid Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 1. April 1954 gefordert werden, handelt es sich insofern um einen Schreibfehler, als die bis zum 1. Juli 1957 angefallenen Zinsen bereits in der bezifferten Zinsforderung von 1 138, 09 DM enthalten sind. Von der Zinsforderung in Höhe von 4 % von 10 000 DM ab 1. Juli 1957 sind analog §§ 197 , 209 , 211 Abs. 2 BGB die bis zum 28. Juli 1963 fällig gewordenen Zinsen verjährt. Soweit diese Zinsen in dem Leistungsbescheid angefordert werden, ist dieser aufzuheben. Im übrigen ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu bestätigen, die Revision zurückzuweisen.

Rechtsanwalt Jens Ferner

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