AGB-Recht: Keine Umgehung der AGB-Prüfung durch AGB-Klausel möglich

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Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist um ein – vorhersehbares – Kapitel reicher geworden. Es geht um §305 Abs.1 BGB, in dem man u.a. liest:

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

Dieser Passus sorgt bei Laien immer wieder für Verwirrung, weil diese glauben, dass man über eine Klausel nur verhandeln muss, damit diese nicht mehr als AGB einzustufen ist. Der Unterschied ist dabei immens, unterliegen AGB doch einer sehr strikten gesetzlichen Kontrolle, sehr eng bei Verbrauchern, etwas lockerer bei Unternehmen. Was aber immer wieder übersehen wird: Die Rechtsprechung des BGH ist hier derart streng, dass die juristische Literatur zu Recht immer wieder darauf verweist, dass ein solches „Aushandeln“ faktisch gar nicht mehr anzunehmen sein wird, gleich was man tut.

Der BGH (VII ZR 248/13) hat dies nun nochmals klar gestellt. Hier stellt er erst einmal klar, dass es bei der hergebrachten Rechtsprechung bleibt:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur ge- wünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urteil vom 22. November 2012 – VII ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10).

Nun wollte ein Unternehmer klug sein und liess sich in seinen AGB abzeichnen, es sei „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“. Das aber reicht gerade nicht aus, denn zu leicht wäre es, auf diesem Weg die AGB-Kontrolle zu unterlaufen:

Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff. BGB (Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/Roloff, BGB, 13.Aufl., §305 Rn.58; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65).

Es ist damit nochmals klar zu stellen, dass das heutige Vertragsrecht in ganz wesentlichen Teilen fundamentales AGB-Recht ist. Versuche, die AGB-Kontrolle durch noch so gewitzte Formulierungen zu umgehen sind bestenfalls untauglich; wenn man sich bis zum BGH streitet zudem geradezu ruinös teuer.

Dazu auch bei uns: Wann liegen AGB vor?