Erneute Abmahnung bei Verstoss gegen Unterlassungserklärung möglich?

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Die erhebliche Anzahl von en der letzten Jahre zeigt bei mir bereits seit einiger Zeit Wirkung: Zunehmend habe ich nicht nur en zu bearbeiten, sondern vor allem auch Anfragen weil plötzlich n eingefordert werden. Immer häufiger gehen Kollegen dabei dazu über, nicht nur die zu fordern, sondern gleich noch eine auszusprechen.

Die Frage ist dann, nicht zuletzt mit Blick auf die geforderten zusätzlichen Kosten: Ist das überhaupt möglich? Und falls ja, wie ist die zu formulieren? Dazu auch bei uns: Was muss Inhalt einer Unterlassungserklärung sein?

Wiederaufleben der bei Verstoss gegen

Tatsächlich ist es so, dass eine erneute durchaus möglich sein kann, wenn nämlich die durch den Verstoss erneut auflebte. Das (14 O 61/13) drückt das so aus:

Der Gläubiger kann auf Grund des neuen Verstoßes auf doppelte Weise vorgehen: Er kann die Klage auf seinen vertraglichen stützen und daneben – wenn es sich um eine schuldhafte Zuwiderhandlung geht – die versprochene fordern. Zum anderen kann die Klage auf den neuen (gesetzlichen) gestützt werden. In diesem Fall kann er nicht mit der Begründung, es fehle das allgemeine Rechtsschutzinteresse, auf die Rechte aus dem Unterwerfungsvertrag verwiesen werden (BGH, GRUR 1980, 241, 242 – Rechtsschutzbedürfnis; OLG Stuttgart, WRP 1982, 547; OLG Stuttgart, WRP 1983, 580).

Dennoch zeigt sich bereits auf den ersten Blick, dass dies nicht vorschnell angenommen werden darf, immerhin existiert ja bereits eine angenommene , also ein Unterlassungsvertrag. Nun einen weiteren, zusätzlich Unterlassungsvertrag zu schliessen erscheint mit Blick auf die recht riskant. Die Rechtsprechung hat sich mit dem Thema auch bereits auseinander gesetzt, eine einheitliche Linie gibt es bisher aber nicht. Und das übliche Vorgehen, vorsichtshalber eine ohne abzugeben, kann hier zum Bumerang werden – durch die Abgabe der könnte nämlich ein Indiz vorliegen, dass die im Interesse des Abgemahnten war und dieser die Kosten tatsächlich zu tragen hat. Dies brachte auch das OLG Köln (6 U 161/16) nochmals auf den Punkt:

Begeht der Schuldner nach Abgabe einer strafbewehrten , mit der die beseitigt wurde, einen identischen Wettbewerbsverstoß, entsteht ein neuer . Die nach Abgabe einer durch einen erneuten Wettbewerbsverstoß begründete kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden. Bei einem versprechen, das – wie hier – nach „neuem Hamburger Brauch“ abgegeben wurde, kann die erforderliche Verschärfung durch Versprechen einer „nicht unter … “ nach Lage des Falles genügen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 05.12.2014 – 6 U 57/14, WRP 2015, 387 – Parfümfotos bei , mwN).

Abwägung im Einzelfall

Mangels einheitlicher Rechtsprechung wird man im Einzelfall abwägen müssen. Ich sehe dabei einige Kernargumente, die man teilweise auch in der Rechtsprechung findet:

  1. Hat man konkret gegen das Verbot verstossen, wie es in der formuliert ist – oder handelt es sich nur um einen kerngleichen Verstoß? Bei letzterem könnte man über die Abgabe einer weiteren und nachdenken.
  2. Hat der sich nach der Abgabe der auswirkende Verstoß bereits vor Abgabe der begonnen? Dann wohl eher keine .
  3. Wurde eine fest bezifferte in den Unterlassungsvertrag aufgenommen, oder eine die nach billigem des Gläubigers festzusetzen ist? In letzterem Fall könnte man argumentieren, dass die nicht entfallen ist, da der Gläubiger die beim nächsten Mal höher ansetzen kann und somit einen Anreiz schafft, sich in Zukunft doch an den Unterlassungsvertrag zu halten.

Man merkt, dass sich einige Argumente anbieten – die auch schon bei der Abgabe der zu bedenken sind. Jedenfalls ist im Einzelfall eine erneute nach Abgabe einer durchaus möglich – auch wenn die ein oder andere mir vorliegende etwas vorschnell ausgesprochen wurde.

Gestaltung der erneuten

Wie die erneut abzugebende aussehen soll hat das LG Köln ebenfalls dargestellt:

Die nach Abgabe einer durch einen erneuten – auch unverschuldeten – Urheberrechtsverstoß begründete kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere mit einer gegenüber der Ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden (BGH, GRUR 1990, 534 – Abruf-Coupon). […] Die kann nicht durch eine zweite, gleichlautende beseitigt werden, da sie dem Verfügungskläger keine weitergehenden Rechte einräumt bzw. für den Verfügungsbeklagten keine schärferen Sanktionen vorsieht, als die , gegen die er bereits verstoßen hat. Wird nur eine weitere mit einem versprechen nach Hamburger Brauch abgegeben, so stellt dies keine gegenüber der ersten gesteigerte Sanktion dar. Darauf, ob ein Gericht bei einer Überprüfung der Angemessenheit einer zunächst durch den Gläubiger bestimmten in Anbetracht des wiederholten Verstoßes eine höhere für angemessen halten würden, kommt es mithin nicht an.

Sprich: Noch einmal die gleiche abzugeben ist gerade nicht ausreichend (andere Auffassung: LG Bochum, 12 O 101/10). So wird man darüber nachdenken müssen, eine Mindesthöhe der vorzunehmen, die in spürbarer Höhe liegt (dazu auch obige Entscheidung des OLG Köln). An dieser Rechtsprechung hielt das OLG Köln (6 U 161/16) auch im Jahr 2017 fest:

Begeht der Schuldner nach Abgabe einer strafbewehrten , mit der die beseitigt wurde, einen identischen Wettbewerbsverstoß, entsteht ein neuer . Die nach Abgabe einer durch einen erneuten Wettbewerbsverstoß begründete kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden. Bei einem versprechen, das – wie hier – nach „neuem Hamburger Brauch“ abgegeben wurde, kann die erforderliche Verschärfung durch Versprechen einer „nicht unter … “ nach Lage des Falles genügen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 05.12.2014 – 6 U 57/14, WRP 2015, 387 – Parfümfotos bei , mwN).

Abweichend: OLG Düsseldorf

Spannend ist, dass sich das (I-2 U 3/15) im Jahr 2015 ganz anders geäußert hat und jedenfalls dann, wenn letztlich kein Rechtegewinn gegenüber der bisherigen eintritt eine zweite unnötig ist:

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die II. Im Umfang der unbegründet geltend gemachten Verstöße ergibt sich das schon daraus, dass die unberechtigt war, und im Umfang des berechtigt geltend gemachten Verstoßes gegen die Produktkennzeichnungspflicht fehlt es an der Erforderlichkeit der zweiten . Sie ist zu verneinen, weil die zweite hinsichtlich der berechtigt erhobenen Beanstandung praktisch vollständig mit der bereits in den Händen des Klägers befindlichen I übereinstimmt, so dass eine zweite inhaltsgleiche Unterwerfung dem Kläger keine weiteren Rechte verschaffen konnte. (vgl. BGH, GRUR 2013, 307 – unbedenkliche Mehrfach; Kühnen, a.a.O. Rdnr. 761). Die ausbedungene für das Unterlassungsversprechen II war nicht zwingend höher als die Bewehrung des Unterlassungsversprechens I. Der Kläger hätte bei der Ausübung seines Bestimmungsrechtes zwar einen höheren Betrag angeben können; diese Möglichkeit bot ihm aber auch schon das erste Versprechen. Eine zweifache Unterlassungspflicht hätte im Falle eines Verstoßes auch nicht zu einer Verdopplung (oder sonstigen Erhöhung) der angemessenen geführt.

Es bleibt hier aber auch die Türe offen, die Notwendigkeit über die Höhe der zu argumentieren.

Fazit zur bei bestehender

Bezeichnend ist, dass bisher in allen Fällen in denen die gefordert wurde der Betroffene bei Abgabe der keinen anwaltlichen Rat suchte. Ich muss daher nochmals betonen, wie gross der Fehler ist, wenn jedenfalls Unternehmen nach einer am anwaltlichen Rat „sparen“. Wer nun auf Zahlung einer in Anspruch genommen wird, sollte in jedem Fall fachkundigen anwaltlichen Rat einholen. Ich selbst konnte bisher in jedem Fall zumindest eine Reduzierung der erwirken, selbst wenn sie fest beziffert war. Doch gerade Unternehmen sollte dabei weniger an das zu zahlende Geld denken und vielmehr an die Gefahr, die mit einer droht. Mit der Abgabe einer beendet man zwar die – auf Grund der „Einnahmequelle “ ist man aber sehr naiv, wenn man glaubt, dass die Gegenseite nicht über Jahre hinweg genau kontrolliert, ob man nicht irgendwie gegen die verstossen hat.

Rechtsanwalt & Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner
Rechtsanwalt & Fachanwalt für IT-Recht Jens Ferner
Rechtsanwalt Jens Ferner - Fachanwalt für Informationstechnologierecht: Ich biete eine fokussierte Tätigkeit auf den Bereich Strafrecht, IT-Recht & Medienrecht, Arbeitsrecht sowie den Zivilprozess. Ergänzend dazu bin ich im Arbeitsrecht & Vertragsrecht tätig. Eine umfassende Betreuung von Handwerkern, Agenturen & Unternehmen wird geboten. Kern meiner Tätigkeit ist das Prozessrecht, ganz besonders im Bereich IT-Prozess sowie Klageabwehr im Zivilprozess. Besprechungstermin in Alsdorf vereinbaren: 02404-92100. Beachten Sie, dass wir ausnahmslos keine Beratung per Mail oder Telefon anbieten - es gibt in unserer Kanzlei auch keinerlei kostenlose Tätigkeit!