In einem Hinweisbeschluss konnte das OLG Dresden (4 U 195/17) nochmals klarmachen, dass eine Unterlassungserklärung grundsätzlich des Versprechens einer Vertragsstrafe bedarf. Auch eine nicht vertragsstrafenbewehrte Erklärung, in der sich der Verletzer einseitig verpflichtet, eine Äußerung nicht mehr zu wiederholen und dann zusätzlich seine Bereitschaft erklärt, gegen sich ein Ordnungsgeld festsetzen zu lassen, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen.
Hierzu führt das OLG aus:
Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die zwischenzeitlich abgegebene Unterlassungserklärung entfallen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die aufgrund der begangenen Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur durch Abgabe einer wirksamen strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden kann (BGH,
Urteil vom 08.11.1989, I ZR 102/88, juris Rz. 64; BGH, Urteil vom 30.03.1988, I ZR 209/86, juris Rz. 19; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, 3. Aufl., Rz. 810 m.w.N.; Götting/Scherz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, § 47 Rz. 13 m.w.N.). Der Unterlassungsverpflichtete muss gegenüber dem Gläubiger eine uneingeschränkte, bedingungslose und durch ein
Vertragsstrafeversprechen angemessen zu sichernde Unterlassungsverpflichtung eingehen (BGH, I ZR 153/85, aaO.). Vorliegend hat der Verfügungsbeklagte weder ein Vertragsstrafenversprechen abgegeben, noch hat er anerkannt, die Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgrund einer bestehenden Rechtspflicht abgegeben zu haben, sondern diese vielmehr unter dem Vorbehalt „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ erklärt. Hierin liegt keine angemessen gesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung, wie sie die Rechtsprechung im Hinblick auf die Beseitigung der Wiederholungsgefahr fordert.Die (…) erklärte Bereitschaft, ein vom Landgericht festzusetzendes Ordnungsgeld gegen sich festsetzen zu lassen, steht einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht gleich. Die Ordnungsmittel des § 890 ZPO dürfen nur im Rahmen von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung verhängt werden. Die Zwangsvollstreckung findet nur statt aus gerichtlichen Urteilen, gerichtlichen Beschlüssen oder Titeln, die in §§ 794 ff. ZPO genannt sind. Darunter fallen zwar auch Vergleiche, wenn sie in der dafür vorgesehenen Form vor Gericht abgeschlossen worden sind (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, s. z.B. BGH, Beschl. v. 2. 2.
2012, GRUR 2012, S. 957 ff.), nicht aber einseitige Unterlassungserklärungen. Ein Ordnungsgeld könnte aufgrund der Unterwerfungserklärung aus dem Schreiben vom 3.1.2017 unabhängig hiervon auch deshalb nicht festgesetzt werden, weil es an einer – der Verhängung notwendigerweise vorzuschaltenden – wirksamen Androhung fehlt; denn selbst dann, wenn eine Partei sich in einem gerichtlich protokollierten Vergleich bei Meidung der in § 890 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel zu einem Unterlassen verpflichtet, dürfen die Ordnungsmittel erst dann verhängt werden, wenn sie dem Schuldner zuvor durch gesonderten gerichtlichen Beschluss nach § 890 Abs. 2 ZPO angedroht worden sind. Diese Androhung kann daher auch in einem gerichtlich geschlossenen Vergleich nicht wirksam erfolgen (BGH, Beschl. v. 2. 2. 2012, GRUR 2012, S. 957 ff.). Nichts anderes gilt für eine einseitige Unterlassungsverpflichtungserklärung. Der Wirkung nach handelt es sich hierbei lediglich um eine einfache – nicht strafbewehrte – Unterlassungsverpflichtungserklärung, aus der nicht unmittelbar vollstreckt werden kann und die daher auch die Vermutung für eine Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt.
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