Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (2 BvR 1454/13) verdient Beachtung. Angesichts der Entscheidung, mit der festgestellt wurde, dass die praktizierte weite Auslegung des Begriffs „Telekommunikation“ entsprechend § 100a StPO keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet und die Überwachung des gesamten Internetverkehrs eines Beschuldigten durch Ermittlungsbehörden möglich ist, ist es umso überraschender, dass diese bis heute etwas „unterging“. Die Entscheidung dürfte auch hinsichtlich der ausdrücklichen Schaffung einer Quellen-TKÜ im Jahr 2017 eine gewisse Relevanz entfalten.
Überwachung des Internetverkehrs ist zulässig
Zuvorderst hat das BVerfG festgestellt, dass auch das „Surfen“ im Internet unter das Fernmeldegeheimnis zu subsumieren ist – doch dies eröffnet keinen erhöhten Schutz. Im Streit stand der Umgang mit §100a StPO, hier gab es lange Zeit die Streitfrage, ob dieser den Zugriff in Form eines „mitsurfens“ bei normalem Internetverkehr eines Beschuldigten eröffnet. Dies hat das BVerfG ausdrücklich bestätigt: Mit dem BVerfG ist eine längerfristige Überwachung des gesamten Internetverkehrs eines Beschuldigten nicht pauschal zu beanstanden:
Dass sich durch die Ausleitung der aufgerufenen HTML-Seiten ein quantitatives Mehr an überwachter Kommunikation als bei der Telefonüberwachung ergibt, rechtfertigt keine andere Bewertung. Denn der Masse an aufgerufenen Web-Seiten und eingegebenen Suchbegriffen steht ein fragmentarischer Inhalt des einzelnen Abrufs beziehungsweise der einzelnen Informationsrecherche gegenüber. Es werden lediglich Einzelakte einer häufig nur sehr kurzen beziehungsweise wie gerade beim „Surfen“ lediglich oberflächlichen Kommunikation zur Kenntnis genommen. (…) Sofern der höchstpersönliche Bereich betroffen ist, haben die Ermittlungsbehörden dem durch sorgfältige Beachtung der Verwertungsverbote und Löschungspflichten Genüge zu tun, was der Erstellung eines umfassenden „Kommunikationsprofils“ vorbeugen kann. Es ergeben sich bei der Umsetzung und Anwendung der Regelungen hier keine Besonderheiten im Vergleich zur „klassischen“ Telekommunikation – eher dürfte es sogar einfacher sein, höchstpersönliche Inhalte bei einer Sichtung der ausgeleiteten HTML-Seiten auszusondern.
Das BVerfG billigt damit ausdrücklich die seit langem praktizierte Anwendung des §100a StPO, verlangt aber die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, was für das BVerfG insbesondere bedeutet:
- Es ist zuprüfen ob mildere Maßnahmen in Betracht kommen, etwa eine Beschränkung der Überwachung auf einzelne Kommunikationsformen, wie etwa des Telefon- und E-Mail-Verkehrs und
- ob die Maßnahme in Relation zur Schwere der Tat und Stärke des Tatverdachts steht.
Subsidiarität des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme
Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist ein Stück weit subsidiär und soll mit dem BVerfG nicht dazu führen, dass die entwickelten Prinzipien im Bereich der Kommunikationsfreiheit verändert werden – was nach der Rechtsprechung mit den Art. 10, 13 GG vereinbar war, das wird nicht durch das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme plötzlich unzulässig mit dem BVerfG:
Auch das aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme findet nur Anwendung, soweit die anderen Freiheitsgewährleistungen, wie insbesondere der Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG, der Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung gemäß Art. 13 Abs. 1 GG sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung keinen oder keinen hinreichenden Schutz gewähren (BVerfGE 120, 274 ; vgl. auch Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 2 Rn. 81). Art. 10 Abs. 1 GG ist demgegenüber zum Beispiel alleiniger grundrechtlicher Maßstab für die Beurteilung einer Ermächtigung zu einer „Quellen-TKÜ“, wenn sich die Überwachung ausschließlich auf Daten aus einem laufenden Telekommunikationsvorgang beschränkt (BVerfGE 120, 274 ; zuletzt: BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09 -, Rn. 234). Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall, da sich die Überwachung auf die laufende Internetkommunikation beschränkt.
Das ist nicht zwingend neu, aber im Gesamtbild mit den übrigen Ausführungen verbleiben Zweifel, ob der Gesetzgeber mit dem reformierten §100a StPO wirklich – wie vielfach in den Raum gestellt – einen Weg der Quellen-TKÜ ging, der verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. So wurde 2017 im §100a Abs.1 StPO ein neuer Sätze 2 und 3 eingefügt mit dem Wortlaut
Die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation darf auch in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen. Auf dem informationstechnischen System des Betroffenen gespeicherte Inhalte und Umstände der Kommunikation dürfen überwacht und aufgezeichnet werden, wenn sie auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können.
Die Ausführungen des BVerfG dahingehend, dass gerade das umfassende Mitsurfen keinen Bedenken begegnet, da hier letztlich das BVerfG ja nur von einem fragmentarischen Charakter bei oberflächlicher Kommunikation spricht. Gänzlich zu überzeugen vermag mich das nicht – gleichwohl verbleiben Zweifel, inwieweit das BVerfG hier sonderlich Kritisch mit der nunmehr in Gesetzesform konkreter gefassten Quellen-TKÜ umgehen wird.
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