Unternehmensbezeichnung: Keine markenmäßige Nutzung der Marke

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Ein gerne gesehener Streitpunkt im Markenrecht liegt vor, wenn man sich darum streitet, ob eine markenmäßige Nutzung einer Marke überhaupt vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass mit der Rechtsprechung eine Marke nicht im Sinne des Markenrechts „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt wird, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens kann aber umgekehrt eine markenmäßige Benutzung sein, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Dies liegt vor, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens – etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts – der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den vom Unternehmen angebotenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht.
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Schleichwerbung: Kennzeichnungspflicht von Werbung – Hashtag reicht nicht zwingend

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Grundsätzlich gilt im Werberecht eine Kennzeichnungspflicht von Werbung dahin gehend, dass ein werbender Charakter nicht verschleiert werden darf. Etwa §5a Abs.6 UWG macht bereits deutlich:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Hinzu kommt die in den verschiedenen Landespressegesetzen vorgehesene Verpflichtung der Kennzeichnung „entgeltlicher Veröffentlichungen“. Damit ist aber keinesfalls gemeint, dass es nur um werbende Inhalte geht, für die man unmittelbar bezahlt wird – erfasst wird jeder Sachverhalt, in dem man für seinen Inhalt eine Gegenleistung erhalten hat, eingefordert hat oder sich auch nur hat versprechen lassen.

Aktuelle Rechtsprechung macht deutlich, dass dies auch beim Betrieb von Social-Media-Accounts ernst genommen werden muss und dass die Praxis, der Kennzeichnung mit Hashtags, zu Problemen führen kann. Ein Überblick zur Kennzeichnungspflicht von Werbung.
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Internet-Werbevertrag unwirksam: Werbewirksamkeit nicht ausreichend bestimmt

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Das LG Bad Kreuznach (1 S 84/16) konnte sich zu den vertraglichen Voraussetzungen eines Internet-Werbevertrages äussern. Es ging um die Frage, ob eine vertragliche Forderung besteht, wenn der Vertrag nicht hinreichend bestimmt ist – das Gericht zeigt dabei auf, dass ein vertraglich schlecht abgefasster Werbevertrag zu einem vollständigen Forderungsausfall führen kann. So macht das Gericht als erstes deutlich

Bei einem Internet- Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrages erschöpft sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloßen faktischen Einstellung der Anzeige im Internet (…) Vor diesem Hintergrund kann sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg nicht in der schlichten Herstellung des Werkes (Erstellung und Einstellung der Anzeige im Internet) erschöpfen (…) Dementsprechend sind die Verantwortungsbereiche auch bei Internet- Verträgen verteilt. Soll der Unternehmer für den Besteller etwa lediglich eine Homepage entwerfen (klassischer Werkvertrag), die dieser auf einer eigenen Website veröffentlicht, gehört es nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, diese Homepage auch bekannt zu machen. Wenn aber – wie hier – eine Internet- Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden soll („echter“ Werbevertrag), hat der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen.

Damit zeigt sich das grosse Dilemma von Werbeverträgen: Der Auftraggeber möchte einerseits Erfolge sehen, der Auftragnehmer hat Sorge, sich zu kontrollierbar festzulegen. Das Gericht macht zu Recht deutlich: Ohne irgendeine Aussage zur Werbewirksamkeit ist der Vertrag schlicht zu unbestimmt.
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Angabe der Energieeffizienzklasse bei Energieverbrauchskennzeichnung im Internet

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Der Bundesgerichtshof hat in nunmehr zwei Entscheidungen (BGH, I ZR 159/16 und I ZR 181/14) klar gestellt, dass die Energieverbrauchskennzeichnung in einem Internetshop nicht direkt bei der Anzeige des Produkts erfolgen muss sondern via Link auf eine separate Informationsseite erfüllt werden kann:

Die Energieeffizienzklasse eines in einem Internetshop beworbenen Fernsehgerätemodells muss (…) nicht auf derselben Internetseite wie die preisbezogene Werbung angegeben werden. Vielmehr genügt es grundsätzlich, wenn die Energieeffizienzklasse auf einer Internetseite angegeben wird, die sich nach Anklicken eines Links öffnet, der in der Nähe der preisbezogenen Werbung angebracht ist und klar und deutlich als elektronischer Verweis auf die Angabe der Energieeffizienzklasse zu erkennen ist. (…) Entgegen der Ansicht der Revision muss die Energieeffizienzklasse eines Fernsehgerätemodells aber nicht auf derselben Internetseite wie die Werbung angegeben werden, um diesen Zweck zu erreichen. Vielmehr kann dieser Zweck auch dadurch erreicht werden, dass die Energieeffizienzklasse auf einer Internetseite angegeben wird, die sich nach dem Anklicken eines Links öffnet, der sich auf derselben Internetseite wie das beworbene Fernsehgerät befindet (aA LG Köln, MMR 2014, 393, 394; Schneidewind, MMR 2014, 395, 396 f.). Jedenfalls genügt es insoweit, wenn dieser Link in der Nähe der preisbezogenen Werbung angebracht ist und klar und deutlich als elektronischer Verweis auf die Angabe der Energieeffizienzklasse zu erkennen ist (vgl. Wüstenberg, WRP 2015, 832, 842 f.). – BGH, I ZR 181/14

Allerdings muss man darauf achten, wie der Link bezeichnet ist, denn es muss sich aus der Linkbezeichnung ergeben, welche Daten dahinter zu erwarten sind, denn mit dem BGH muss ein Link, mit dem auf die Angabe der Energieeffizienzklasse auf einer anderen Internetseite verwiesen wird, nicht nur räumlich in der Nähe der preisbezogenen Werbung angebracht, sondern auch inhaltlich als elektronischer Verweis auf die Angabe der Effizienzklasse zu erkennen sein:

  • Der Link ist auf derselben Internetseite unmittelbar unterhalb der preisbezogenen Werbung angebracht und durch die Bezeichnung „Details zur Energieeffizienz“ eindeutig als elektronischer Verweis auf nähere Angaben zur Energieeffizienz zu erkennen. – BGH, I ZR 181/14
  • Dem zuletzt genannten Erfordernis entspricht der von der Beklagten gesetzte Link nicht. Seine nur allgemeine Bezeichnung „Mehr zum Artikel“ führt dem Verbraucher nicht vor Augen, dass er an der betreffenden Stelle Informati- onen zur Energieeffizienzklasse findet, die für die Bewertung des Geräts in wirt- schaftlicher und umweltmäßiger Hinsicht von erheblicher Bedeutung sind. – BGH, I ZR 159/16
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Werberecht: Werbung mit Designpreis bedarf keiner Angabe einer Fundstelle

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Einen wichtigen Punkt konnte nochmals das Oberlandesgericht Köln (6 U 203/16) klarstellen: Anders als bei der Werbung mit Testergebnissen ist die Angabe einer Fundstelle bei einem reinen Designpreis nicht erforderlich, jedenfalls wenn das Produkt – wie üblich – abgebildet ist. Denn während sich ein Testergebnis oder sonstige qualitative Bewertung auf das Produkt in seiner Eigenschaft und seiner Qualität bezieht, geht es beim Designpreis alleine um die Bewertung des ästhetischen Eindrucks – den wiederum kann der Verbraucher gleich selber vornehmen, wenn er das Produkt sieht:

Bei der Werbung mit einem Designpreis stellt sich der Erwartungs- und Verständnishorizont dagegen grundlegend anders dar, jedenfalls dann, wenn das prämierte Produkt – wie im vorliegenden Fall – so abgebildet wird, dass sich der Verbraucher über das Design eine eigene Meinung bilden kann. Es geht vorliegend nicht um eine Bewertung der Qualität das Produkts als solches oder im Vergleich zur Qualität anderer Produkten anhand bestimmter objektiver technischer Kriterien, sondern um eine rein an der Gestaltung des Produkts ausgerichteten und mithin zwangsläufig auf subjektiven Ansichten beruhenden Auszeichnung. Der Verbraucher kann anhand der Abbildungen des Wagens nachvollziehen und für sich frei entscheiden, ob er das Design ebenfalls für preiswürdig hält oder nicht. Dies ist letztlich eine reine Geschmackssache und keine Tatsachenfrage. Selbst für die Werbung mit Testergebnissen wird eine Fundstellenangabe dann nicht für erforderlich gehalten, wenn es sich um einen Test handelt, der einen eindeutig subjektiven Einschlag hat oder erkennbar auf eine Befragung des Werbenden selbst zurückgeht (…)

Dazu bei uns:

Werbung mit Testergebnissen – Was ist zulässig?

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Werberecht: Werbung mit nicht bestehendem Markenschutz ist zu unterlassen

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Wer mit einem nicht bestehenden Markenschutz für ein beworbenes Produkt wirbt, der sieht sich einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt, so das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U 54/16). Eine solche Werbeaussage ist unlauter entsprechend § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG, da sie eine unzutreffende Beschaffenheitsangabe enthält.

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Urheberrechtsverletzung durch Ausstellung auf einer Messe

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In Fortführung seiner früheren Rechtsprechung (BGH, I ZR 92/16, im Anschluss an BGH, I ZR 133/13, „Keksstangen“), konnte der Bundesgerichtshof klarstellen, dass allein aus der Präsentation eines Produkts auf einer Messe im Inland nicht ohne weiteres folgt, dass der Aussteller das Produkt damit gezielt bewirbt, um die Messebesucher zu dessen (späteren) Erwerb im Inland anzuregen:

Von einer solchen gezielten Werbung ist nicht auszugehen, wenn der Aussteller die Messebesucher deutlich darauf hinweist, dass sie das ausgestellte Produkt nicht erwerben oder bestellen können, weil er sich Änderungen des Produkts vorbehält. Auch wenn das ausgestellte Produkt in den Schutzbereich eines urheberrechtlich geschützten Werkes eingreift, verletzt der Aussteller in einem solchen Fall durch die Präsentation des Produkts nicht das Verbreitungsrecht des Urhebers dieses Werkes und begründet dadurch auch keine entsprechende Erstbegehungsgefahr (…) Ob die Ausstellung eines Produkts auf einer Messe ein hinreichend konkreter Umstand für die Erwartung ist, der Aussteller werde das fragliche Produkt in naher Zukunft in Deutschland anbieten und vertreiben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Allein die Präsentation eines Erzeugnisses auf einer Messe reicht nicht in jedem Fall für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr aus (für markenrechtliche Ansprüche vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 1 bis 23 = WRP 2010, 1508 – Pralinenform II; für wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 19 – Keksstangen). Eine Erstbegehungsgefahr kann nicht mit einem allgemeinen Erfahrungssatz begründet werden, wegen der Präsentation eines Produkts auf einer Messe im Inland sei auch von einem bevorstehenden Anbieten oder Inverkehrbringen im Inland auszugehen. Diese Betrachtungsweise wird dem Umstand nicht gerecht, dass es verschiedene Formen von Messen und der Präsentation von Produkten auf Messen gibt (vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 21 – Keksstangen).

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Wettbewerbsrecht: Zu unterlassende Behauptung durch veröffentlichte Kundenmeinung

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Das Oberlandesgericht Köln (6 U 161/16) hat klar gestellt, dass ein Verstoss gegen eine Unterlassungserklärung auch darin liegen kann, dass zwar nicht selber die Behauptung öffentlich erklärt wird, man aber Kundenbewertungen auf eigener Webseite zulässt, die diese Behauptung wiederholen – und die man dann nicht löscht:

Richtig ist zwar, dass der Bundesgerichtshof für Bewertungsportale entschieden hat, dass sich der Betreiber des Portals die einzelnen Äußerungen regelmäßig nicht zu eigen macht und daher eine Haftung für den Inhalt ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2015 – I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 – Hotelbewertungsportal; BGH, Urteil vom 04.04.2017 – VI ZR 123/16, Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 049/2017 vom 04.04.2017).

So liegt der Fall hier indes nicht. Denn es handelt sich um ein eigenes Angebot der Beklagten, die – wie dargelegt – die Möglichkeit der Bewertung ihres Produktes zu Werbezwecken nutzt. Damit lässt die Beklagte eine Werbung für ihr eigenes Produkt veröffentlichen, obwohl sie deren Inhalt nicht vollständig beherrscht. Bei wertender Betrachtung ist es auch nicht unwahrscheinlich, dass Kunden den Werbeversprechen der Beklagten Glauben schenken und auch nach dem Kauf von deren Richtigkeit überzeugt sind und daher entsprechende Bewertungen auf die Seite der Beklagten einstellen (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2016 – I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Vor diesem Hintergrund konnte die Unterlassungsverpflichtungserklärung von der Klägerin nur dahin verstanden werden, dass auch solche Kommentare zu löschen sind, die letztlich gerade auf die beworbene Wirkung zurückgehen. Denn diese beruhen maßgeblich darauf, dass die Beklagte diese Eigenschaft ihres Produktes hervorgehoben und beworben hat. Soweit die Beklagte nicht aktiv gehandelt hat, sondern lediglich das Löschen der Kundenäußerungen unterließ, ist die Unterlassungsverpflichtungserklärung auch dahin auszulegen, dass die Erklärung auch zur Beseitigung eines bestehenden Zustandes verpflichtet (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies; Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 12 Rn. 13)

Die Entscheidung ist durchaus konsequent und bedeutet letztlich, dass man im Fall einer Unterlassungsverpflichtung die gesamte eigene Sphäre im Blick haben muss – also auch zwar nicht veranlasste aber erschienene Kundenbewertungen.

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Zur Annahme der Irreführung im Wettbewerbsrecht

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Das Oberlandesgericht Köln (6 U 134/16) konnte sich zusammenfassend zur Annahme der Irreführung durch eine geschäftliche Handlung im Wettbewerbsrecht äußern:

Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware enthält. Dazu gehören auch die Ergebnisse von Warentests. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft. Sie ist irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2015 – I ZR 136/13, GRUR 2015, 906 – TIP der Woche, mwN).
Die Frage, ob eine Angabe irreführend ist, richtet sich nach dem Verständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises (BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250 – Marktführerschaft; Urteil vom 07.07.2005 – I ZR 253/02, GRUR 2005, 877 – Werbung mit Testergebnis). Dabei muss sich die Irreführungsgefahr nicht bei der Gesamtheit des Verkehrs realisieren. Ausreichende, aber zugleich notwendige Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Gefahr der Irreführung bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises. Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport, mwN).

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Wettbewerbsrecht: Werbung mit „Wiedereröffnung“ nach Totalumbau und Erweiterung

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Das Oberlandesgericht Hamm (4 U 183/16) hat klargestellt, dass die Werbung mit der „Neueröffnung“ eines Möbelhauses irreführend sein kann, wenn nicht die Wiedereröffnung eines zuvor geschlossenen Geschäfts, sondern nur der endgültige Abschluss von Erweiterungs- und Umbauarbeiten am Gebäude Verkaufsanlass ist. Auch der Zusatz „Nach Totalumbau und großer Erweiterung“ stellt nicht hinreichend klar, dass es keine Schließung des Geschäfts gab, die einem Kunden unter Verwendung des Begriffs des „Eröffnens“ suggeriert wird:

Mit dem von der Verfügungsbeklagten verwendeten Begriff „Neueröffnung“ wird der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (§ 3 Abs. 2 UWG), unter den gegebenen Umständen im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 UWG über den Anlass des Verkaufs irregeführt, womit dahinstehen kann, ob die Bezugspunkte der Irreführung in § 5 Abs. 1 S. 2 UWG abschließend aufgeführt sind (…)

Die Irreführung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG). Dabei ist es unerheblich, ob die Verfügungsbeklagte bei der von ihr beworbenen „Neueröffnung“ dem Publikum tatsächlich eine umfangreiche Warenpräsentation, außerordentlich gute Kaufvorteile und eine funktionierende Infrastruktur bot (…) Denn der hier irreführende Begriff der „Neueröffnung“ übt auf den Verbraucher generell einen ganz erheblichen Anreiz aus (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 30.10.2003 – 6 U 120/02 Rn. 10, juris). Das Verbot des § 5 UWG erfasst aber selbst die Irreführung, von der „lediglich“ eine solche Anlockwirkung ausgeht, auch wenn die Gefahren hierbei im Allgemeinen geringer sein werden als die einer Irreführung mit unmittelbarer Relevanz für die Marktentscheidung (Köhler/Bornkamm/Bornkamm/Feddersen, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 1.91, 1.179; 3.3). Der Tatbestand der geschäftlichen Entscheidung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG umfasst nämlich außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH, GRUR 2014, 196, 198 – Trento Sviluppo; BGH, GRUR 2015, 698, 700 – Schlafzimmer komplett) und damit vorliegend auch den Entschluss, das vermeintlich wiedereröffnete Einrichtungshaus der Verfügungsbeklagten statt dasjenige eines Wettbewerbers aufzusuchen, auch wenn dieser gleichermaßen attraktive Angebote bewirbt.

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Urheberrecht: Panoramafreiheit bei nicht ortsfesten Kunstwerken

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Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 27. April 2017 (BGH, I ZR 247/15, „AIDA Kussmund“) entschieden, dass sich die sogenannte Panoramafreiheit auf Kunstwerke erstreckt, die nicht ortsfest sind. Der BGH entschied insoweit:

    Ein Werk befindet sich „an“ öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen, wenn es von öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen aus wahrgenommen werden kann; unerheblich ist, ob das Werk selbst für die Öffentlichkeit zugänglich ist.

    Wege, Straßen oder Plätze sind im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG „öffentlich“, wenn sie für jedermann frei zugänglich sind, unabhängig davon, ob sie in öffentlichem oder privatem Eigentum stehen.

    Die Nennung von „Wegen, Straßen oder Plätzen“ in § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG ist lediglich beispielhaft und nicht abschließend. Die Bestimmung erfasst jedenfalls alle Orte, die sich – wie Wege, Straßen oder Plätze – unter freiem Himmel befinden.

    Ein Werk befindet sich auch dann im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG „an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen“, wenn es den Ort wechselt und es sich bei den verschiedenen Orten, an oder auf denen sich das Werk befindet, um öffentliche Orte handelt.

    Ein Werk befindet sich im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 UrhG „bleibend“ an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen, wenn es sich dauerhaft und nicht nur vorübergehend an öffentlichen Orten befindet. Das ist der Fall, wenn das Werk aus Sicht der Allgemeinheit dazu bestimmt ist, für längere, meist unbestimmte Zeit an öffentlichen Orten zu bleiben.

    Wer sich auf § 59 UrhG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Fotografie des Werkes von öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen aus gemacht worden ist. Zeigt die Fotografie eine Ansicht des Werkes, wie sie sich dem allgemeinen Publikum von einem öffentlichen Ort aus bietet, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Fotografie von einem solchen Ort aus gemacht worden ist. Es ist dann Sache des Inhabers der Rechte am Werk, diese Vermutung durch den Vortrag konkreter Umstände zu erschüttern. Wer sich auf § 59 UrhG beruft, hat dann seine Behauptung zu beweisen.

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Verkaufsoffene Sonntage: Strenge Kontrolle der Zulässigkeit verkaufsoffener Sonntage

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Nach §14 Ladenschlussgesetz können Gemeinden eine Verordnung zur Ladenöffnung an einem Marktsonntag beschliessen. Das Bundesverwaltungsgericht (8 CN 2.14) hat im November 2015 hierzu entschieden, dass wegen des in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entsprechen:

Die Sonntagsöffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot „aus Anlass“ eines Marktes ist nach § 14 Abs. 1 LadSchlG nur zulässig, wenn die prägende Wirkung des Marktes für den öffentlichen Charakter des Tages gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung überwiegt, weil sich letztere lediglich als Annex zum Markt darstellt. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Ladenöffnung in engem räumlichen Bezug zum konkreten Marktgeschehen steht und prognostiziert werden kann, dass der Markt für sich genommen einen beträchtlichen Besucherstrom anzieht, der die bei einer alleinigen Öffnung der Verkaufsstellen zu erwartende Zahl der Ladenbesucher übersteigt

Das OVG NRW konnte sich bereits mehrmals mit dieser Thematik beschäftigen und hat recht deutlich festgestellt, dass alleine die „Lust“ auf einen verkaufsoffenen Sonntag diesen nicht rechtfertigt und eine entsprechende Verordnung unwirksam sein dürfte. Da mit dem Bundesverwaltungsgericht auch Gewerkschaften gegen solche Verordnungen vorgehen können sollten Gemeinden darauf achten, ihre Verordnungen entsprechend Rechtssicher umzusetzen – doch auch für Geschäftsleute ist die Situation undankbar.
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HCVO: Einholung eines Gutachtens zum Beweis der Wirksamkeit im Prozess kein ausreichender Beweis

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Das OLG Köln (6 U 66/15) konnte am Rande klarstellen, dass bei der Bewerbung von Wirkungen eines Präparats etwa in einem Nahrungsergänzungsmittel nicht damit gearbeitet werden kann, im Streitfall vor Gericht überhaupt erst einmal ein Sachverständigen-Gutachten einzuholen. Insoweit ist daran zu erinnern, dass den Werbenden die Beweislast dahin gehend trifft, dass die Wirksamkeit eines Stoffes auch wirklich vorliegt:

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wirkung des Präparates der Beklagten und/oder ihrer Behauptung, aus den von ihr vorgelegten Unterlagen ergebe sich in Anwendung wissenschaftlicher Grundsätze die Wahrheit der Werbeaussagen, kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer Darlegung der konkreten Wirkung der Substanzen in der speziellen Zubereitung (…) und damit an den zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung erforderlichen Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten. Außerdem muss bei einer gesundheitsbezogenen Werbung bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem die Angaben gemacht werden, der Wirksamkeitsnachweis als solcher vorliegen, d.h. bei der von der Beklagten geforderten Gesamtschau verschiedener Einzeluntersuchungen bereits eine entsprechende, den wissenschaftlichen Anforderungen genügende Auswertung.

Diese Ausführungen wirken auf mich korrekt und verdeutlichen zugleich am Rande, wie wichtig sauberer gerichtlicher Vortrag in derartigen Streitfällen ist. Einfach nur „Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens“ nach dem Erbringen allgemeiner Ausführungen zu Wirkstoffen führt ins Leere. Letztlich aber muss darauf geachtet werden, dass die Produktwerbung auf den wissenschaftlichen Stand zum Zeitpunkt der Werbung abgestimmt ist – dies wird gerne übersehen.

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