Wettbewerbsrecht: Unredliches Verhalten des Testkäufers

Wenn ein Testkäufer bei einem Kauf im Internet im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck zunächst bestätigt hat, die Bestellung als Unternehmer vorzunehmen und anschließend durch Eintragung im Online-Bestellformular versucht, sich als Verbraucher darzustellen, dann handelt er unredlich, sei der BGH (I ZR 60/16). Die Folge ist, dass ein Gläubiger auf ein solches Verhalten eines Testkäufers die Verwirkung einer vereinbarten Vertragsstrafe nicht stützen kann und der fragliche Testkauf keine Erstbegehungsgefahr für ein rechtswidriges Verhalten gegenüber einem Verbraucher begründet, denn ein Hereinlegen durch Testkäufer ist nicht hinzunehmen:

Danach ist es zwar wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn Testkäufe nicht vom Wettbewerber selbst, sondern von seinem anwaltlichen Vertreter durchgeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1965 – Ib ZR 72/63, BGHZ 43, 359, 367 – Warnschild; Urteil vom 15. Juli 1999 – I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1019 = WRP 1999, 1035 – Kontrollnummernbeseitigung I). Kommt es für den Nachweis eines Verstoßes auf ein Handeln gegenüber Verbrauchern an, muss der Testkäufer dabei für den handelnden Unternehmer erkennbar als Verbraucher auftreten. Unzulässig sind Testkäufe dagegen, wenn sie allein dazu dienen sollen, den Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen überziehen zu können. Das kann beim Einsatz verwerflicher Mittel oder bei Fehlen hinreichender Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende Rechtsverletzung in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 – X ZR 41/90, BGHZ 117, 264, 269 f. – Nicola; BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 – Kontrollnummernbeseitigung I).

Unterhalt: Verwirkung von nicht geltend gemachtem Unterhaltsanspruch

Losgelöst von einer Verjährung kann ein Unterhaltsanspruch verwirkt sein. Bei Unterhaltsrückständen spricht dabei mit der Rechtsprechung vieles dafür, an das Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. So kann entsprechend § 1613 Abs. 1 BGB Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss zudem eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht.

Andernfalls können Unterhaltsrückstände bekanntlich zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhaltsverfahren die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahelegen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment einer Verwirkung auch dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen. Des Weiteren hat der BGH (XII ZB 133/17) nochmals klar gestellt, dass ein nicht geltend gemachter Unterhaltsanspruch grundsätzlich schon vor Eintritt der Verjährung und auch während der Hemmung nach § 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB verwirkt sein kann. Aber das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen.
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Unterlassungsverpflichtung kann zu aktiven Schritten zur Verhinderung des Weitervertriebs verpflichten

Der BGH (I ZB 96/16) hat unter Zusammenfassung seiner bisherigen Rechtsprechung bekräftigt, dass ein in einem Unterlassungstitel enthaltene Verbot den Schuldner außer zum Unterlassen weiterer Vertriebshandlungen auch dazu verpflichtet, aktiv Maßnahmen zu ergreifen, die den Weitervertrieb der rechtsverletzend aufgemachten Produkte verhindern.

Damit geht allerdings keine produktbezogene Rückrufpflicht einher, sondern vielmehr beschränkt sich diese Handlungspflicht des Schuldners dann darauf, im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken: „Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist auch dann, wenn sie in einer einstweiligen Verfügung enthalten ist, mangels abweichender Anhaltspunkte dahin auszulegen, dass sie neben der Unterlassung derartiger Handlungen auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst“.

Das bedeutet, ein schlichtes Nichtstun ist unter Umständen und gerade beim Vertrieb von Produkten in wettbewerbswidriger Aufmachung gerade nicht geeignet um der Unterlassungsverpflichtung zu genügen. Hieran geknüpft ist dann – wie im vorliegenden Fall – die ggfs. Ungewollt verursachte Verwirkung einer Straftat obwohl man zumindest formell der Unterlassungspflicht genügte, diese aber durch einen geduldeten Weiterverkauf bzw. Weitervertrieb quasi unterlaufen hat.

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Arbeitsrecht: Verwirkung des Rechts zur ordentlichen Kündigung

Das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 42/16) konnte nochmals klarstellen, dass das Recht zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durchaus verwirkt sein kann – die Anforderungen an die Verwirkung aber hoch anzusetzen sind:

Die Beklagte hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihr Recht zur ordentlichen Kündigung nicht verwirkt (§ 242 BGB). Ein Kündigungssachverhalt kann durch Zeitablauf in einem Maß an Bedeutung verlieren, dass selbst eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt ist. Der Schutz des Arbeitnehmers wird insoweit durch die Grundsätze der Verwirkung gewährleistet (BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 – Rn. 25; 15. August 2002 – 2 AZR 514/01 – zu B I 3 c der Gründe). Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, dh. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde auch künftig unterbleiben (Umstandsmoment; BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 – aaO; 15. August 2002 – 2 AZR 514/01 – zu B I 2 a der Gründe).

BGH zur Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Erbrecht

Der Bundesgerichtshof hat sich in mehreren Entscheidungen zur Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen geäußert und festgestellt, dass eine Verwirkung zwar durchaus anzunehmen sein kann, dies aber nicht vorschnell und nur auf Grund eines erheblichen Zeitablaufs angenommen werden kann.

Insgesamt lässt sich feststellen, dass jedenfalls Jahre nach Vertragsbeendigung und Untätigkeit des Verbrauchers bei ordnungsgemäßer kritikloser Vertragserfüllung auf beiden Seiten durchaus eine Verwirkung diskutiert werden kann.
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Elternunterhalt: Verwirkung wegen schwerer Verfehlung

Beim Amtsgericht Warendorf (9 F 656/14) finden sich einige Ausführungen zur Verwirkung des Elternunterhalts wegen einer schweren Verfehlung seitens der Eltern. Hier wurde eine Tochter mit dem Bruder – gegen ihren damaligen Willen – zu Verwandten in Pflege gegeben, dies damit der Bruder nicht alleine war und es fand keine weitere Beziehung mehr statt zu den Eltern. Das reichte dem Gericht:

Die Inanspruchnahme erwachsener Kinder aus übergegangenen Unterhaltsansprüchen der Eltern kann entweder daran scheitern, dass infolge Verwirkung wegen § 1611 BGB keine übergangsfähigen Ansprüche bestehen oder daran, dass ein Übergang bestehender Ansprüche gemäß § 94 Abs. 3 SGB XII eine unzumutbare Härte darstellen würde, weil aus Sicht des Sozialhilferechts mit dem Übergang soziale Belange missachtet werden.

Vorliegend ist nach Auffassung des Gerichts die erste Konstellation einer Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Mutter gegen die Tochter gegeben. Gemäß § 1611 Abs. 1 S. 1 BGB muss der Unterhaltspflichtige nur den der Billigkeit entsprechenden Anteil zu Unterhalt des Berechtigten leisten, wenn dieser seine eigenen Unterhaltspflichtigen gegenüber dem jetzt Verpflichteten gröblich vernachlässigt oder sich vorsätzlich einer schweren Verfehlung gegen den jetzt Unterhaltspflichtigen schuldig gemacht hat. Die Verpflichtung entfällt vollständig, wenn die Abwägung der Umstände des Einzelfalles ergibt, dass die Inanspruchnahme des Verpflichteten vollumfänglich grob unbillig wäre (…) Nach dem für das Gericht verstellbaren Sachverhalt stellt die Weggabe der Antragsgegnerin in der konkret vorliegenden Konstellation jedoch eine sonstige schwere Verfehlung nach § 1611 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB dar. Eine schwere Verfehlung in diesem Sinne kommt bei einer tiefgreifenden Beeinträchtigung schutzwürdiger persönlicher Belange des jetzt unterhaltsflichtigen Kindes in Betracht. Auch nach der Inpflegegabe des Kindes mit dem Bruder gehörte es weiter zu den Pflichten der Eltern – und damit auch zu den Pflichten der Mutter – sich um das Kind zu kümmern, an seinem Leben teilzunehmen, ihm bei Problemen und Schwierigkeiten zur Seite zu stehen und ihm die Gewissheit zu vermitteln, dass in Liebe und Zuneigung verbunde Eltern für es da sind (BGH, Urteil vom 19. Mai 2004,12 ZR 304 / 02, Entscheidungsgründe 2a).
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Eine solche Situation bestand für die Antragsgegnerin während ihrer Kindheit nicht. Wie unstreitig geblieben ist, ist die Antragsgegnerin nicht wegen gesundheitlicher Probleme der Eltern oder aufgrund einer finanziellen Notlage in fremde Obhut gegeben worden. Grund war, dass sie einen Bruder begleiten sollte, der als Hofeserbe zur Adoption an Verwandte gegeben wurde. Bei der Weggabe wurde der konkret geäußerte Kindeswille gebrochen. Der geäußerte Kindeswille, zu den leiblichen Eltern zurück zu wollen, wurde von diesem dauerhaft ignoriert (…)

SPAM: Verwirkung einer Vertragsstrafe wegen Verstoss gegen Unterlassungserklärung durch Werbemail

Beim Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 64/15) ging es um einen typischen Klassiker: Jemand hatte gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung verstossen weil er unverlangte Werbe-Mails verschickt hatte. Nun sollte er eine Vertragsstrafe von 12.000 Euro zahlen und weigerte sich – das OLG verurteilte ihn (anders als das LG) zur Zahlung. Es geht zum einen um die hinlänglich geklärte Frage der Beweislast, aber auch darum, wie man sich vor einer Vertragsstrafe schützen kann. Am Rande stellt das OLG Düsseldorf klar, dass es in einer Einladungsmail im Zuge eines Double-Opt-In Verfahrens keinen Wettbewerbsverstoss darstellt, solche Einladungsmails zu versenden.

Dazu von mir: Newsletter und SPAM – Übersicht über rechtliche Vorgaben
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Markenrecht: Verwirkung markenrechtlicher Ansprüche nach §21 MarkenG

Im Markenrecht ist die Verwirkung von Ansprüchen bereits im Gesetz vorgesehen: Entsprechend §21 Abs. 2 MarkenG verwirkt der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung das Recht, die Benutzung einer geschäftlichen Bezeichnung mit jüngerem Zeitrang zu untersagen, wenn er die Benutzung über einen Zeitraum von fünf aufeinanderfolgenden Jahren geduldet hat. Dies mit der Ausnahme, wenn der Gegner im Zeitpunkt des Rechtserwerbs bösgläubig war. Eine häufige Problematik ist dabei, dass es einer Kenntnis entspricht, wenn sich der Inhaber des älteren Kennzeichenrechts einer Kenntnisnahme der Nutzung verschließt, wobei hier grob fahrlässige Unkenntnis nicht ausreicht. Der BGH (I ZR 50/14) konnte hierzu nochmals die grundsätzliche rechtliche Lage zusammenfassen.
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Unterhalt: Verwirkung von Unterhaltsansprüchen wegen Missbrauchsvorwürfen und Prozessbetrug

Das Oberlandesgericht Hamm (4 UF 14/14) hat sich zu den Voraussetzungen der Verwirkung des Unterhaltsanspruchs bei Äußerung eines Verdachts auf sexuellen Missbrauch gemeinsamer Kinder bzw. bei versuchtem Prozessbetrug positioniert. Dabei hat es klar gemacht, dass weder schlicht nicht zu treffende Zahlen zu Bedarfspositionen einen Prozessbetrug darstellen noch ein leicht geäußerter Missbrauchsvredacht – was auch immer das sein mag – eine Verwirkung begründen.
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Inhalt einer Unterlassungserklärung

Immer wieder ist es ein Thema, was genau in einer Unterlassungserklärung aufgenommen werden muss. In die Unterlassungserklärung gehört jedenfalls zwingend:

  1. Ein mit einer Vertragsstrafe bewehrtes Versprechen des Unterlassens,
  2. für jeden Fall (schuldhaften) Zuwiderhandelns,
  3. hinsichtlich eines konkret benannten Verhaltens,
  4. ohne Bedingung, Befristung oder sonstige Einschränkung.

Dabei unterliegt die Auslegung eines Unterlassungsvertrages den allgemeinen Regeln, zu beachten ist auch, wie der Vertrag zu Stande kam.

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Urheberrecht: Zur Verwirkung von Ansprüchen

Am Rande hat sich der BGH (I ZR 148/13) zur Frage der Verwirkung von Ansprüchen nach einer Urheberrechtsverletzung geäußert und nichts neues mitgeteilt:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – I ZR 86/12, GRUR 2014, 363 Rn. 38 = WRP 2014, 455 – Peter Fechter, mwN) ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Ver- pflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment). (…)

Dem steht entgegen, dass eine Verkürzung der (kurzen) regelmäßigen Verjäh- rungsfrist von drei Jahren durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Um- ständen angenommen werden kann, weil dem Gläubiger die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt zur Prüfung und Überlegung, ob er einen Anspruch gerichtlich geltend macht, erhalten bleiben soll (vgl. BGH, GRUR 2014, 363 Rn. 50 – Peter Fechter, mwN).

Im Urheberrecht ist es nichts seltenes, dass gerichtliche Auseinandersetzungen erst mehrere Jahre nach der Verletzung stattfinden – der Ruf nach einer Verwirkung erfolgt da schnell reflexartig. Es zeigt sich hier nochmals, dass dies auf keinen Fall verfrüht angenommen werden darf. Vor Ablauf der Verjährungsfrist wird hier kaum etwas zu gewinnen sein.

Mobbing: Zur Verwirkung von Ansprüchen im Arbeitsrecht

Beim Bundesarbeitsgericht (8 AZR 838/13) ging es um die Frage, ob Ansprüche des Arbeitnehmers nach „Mobbing“ verwirkt sein könnten. Das Bundesarbeitsgericht hat hier – zu Recht – nochmals klar gestellt, dass eine Verwirkung nur in Ausnahmefällen anzunehmen ist und nicht vorzeitig von Gerichten erkannt werden darf.
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Widerruf von Darlehen: Zur Verwirkung

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Erbrecht

Wenn Darlehensverträge widerrufen werden die schon einige Zeit abgewickelt sind, rufen die Banken schon reflexartig „Verwirkung“. Das LG Nürnberg-Fürth (6 O 7468/14) hat hier beispielhaft nochmals gezeigt, warum dieser reflexartige Ruf fehl am Platze ist bei einem Darlehensvertrag, der schon 3 Jahre lang abgewickelt war:

Dass der Vertrag erst drei Jahre nach der vorzeitiger Ablösung widerrufen wurde, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern: Auch die vollständige Ablösung eines Vertrages führt nur im Ausnahmefall zu einer Verwirkung des Widerrufsrechts (vgl. ausführlich Rudy, r+s 2015, 115, 118 zum Widerspruchsrecht beim Versicherungsvertrag).

Der Differenzierung des OLG Frankfurt in dessen Beschluss vom 10.03.2014 (Az.: 17 W 11/14 = BeckRS 2015, 05107; zustimmend LG Siegen BKR 2015, 116) ist entgegenzutreten. Dieses hat eine Verwirkung mit der Begründung angenommen, dass die dort in Streit stehende Belehrung „grundsätzlich geeignet“ sei, einen durchschnittlichen Verbraucher über das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts aufzuklären. Zu Ende gedacht würde die Entscheidung über die Hintertür die verfestigte BGH-Rechtsprechung konterkarieren. Danach erfordert der Schutz des Verbrauchers eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (vgl. nur NJW 2002, 3396; NJW 2007, 1946, Rz. 13; NJW 2009, 3572, Rz. 14; NJW-RR 2012, 1197, Rz. 19).
In diesem Sinne ist der Verbraucher nicht nur über sein Widerrufsrecht zu informieren sondern auch in die Lage zu versetzen, dieses auszuüben. Er muss daher auch eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufgeklärt werden (BGH NJW-RR 2009, 709, Rz. 14). Nicht verkannt wird, dass sowohl das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 09.01.2014 (BKR 2014, 287) als auch das OLG Köln in seinem Urteil vom 25.01.2012 (BKR 2012, 162) ebenfalls die Verwirkung von bereits abgelösten Darlehensverträgen angenommen haben. Allerdings lagen beiden Entscheidungen Fälle zugrunde, in denen zwischen Ablösung und Widerruf knapp fünf Jahre lagen. Nachdem vorliegend jedoch zwischen Kündigung des Darlehens und Widerruf gerade einmal drei Jahre lagen und eine (fiktiv zu bildende) regelmäßige Verjährungsfrist noch nicht einmal abgelaufen wäre, ist eine Verwirkung nicht anzunehmen. Ob und inwieweit der Umstand, dass ein Darlehnsvertrag vorzeitig abgelöst wurde, sich im Rahmen des Verwirkungseinwands überhaupt auswirkt, kann daher vorliegend dahinstehen.