Auskunft über Verbleib von Urne mit sterblichen Überresten

Auskunft über Verbleib von Urne mit sterblichen Überresten - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Beim Amtsgericht Krefeld (2 C 1/16) ging es um die Frage, ob eine Auskunftserteilung über den Verbleib einer Urne mit den sterblichen Überreste eines Verwandten – hier des Vaters – sowie eine Zahlung von Schmerzensgeld auf Grund einer damit möglicherweise vorliegenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes durch die Entfernung der Urne aus einem Grab vorliegt. Der Streit wurde zwischen Mutter und Tochter geführt, wobei die Mutter und Ehefrau des Verstorbenen die Alleinerbin war. Jedenfalls den Auskunftsanspruch sah das Gericht.

Zuständigkeit ordentlicher Gerichte 

Bereits die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit muss geprüft werden, eine Auskunftsklage vor den ordentlichen Gerichten ist nach § 13 GVG aber zulässig:

Streitigkeiten, die bei der Ausübung des Rechts zur Totenfürsorge entstehen, sind privatrechtlicher Natur und von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden (AG Lübeck, Urteil vom 25.10.2013, Az.:27 C 2316/12). Das gilt auch bei Streit um die Umbettung einer Leiche (MüKo-BGB-Küpper, 6. Aufl., § 1968 Rn. 7). Die Behandlung der Asche eines Menschen, ist der des Körpers eines Menschen gleichgestellt, weshalb hier für die Umbettung einer Urne derselbe Grundsatz gilt.

Auskunftsanspruch hinsichtlich der letzten Ruhestätte

Im Übrigen stellt das Gericht sehr ausführlich und vollkommen nachvollziehbar dar, warum es einen Anspruch geben muss dahingehend, dass sich nächste Angehörige Auskunft erteilen, wo der Verstorbene bzw. dessen letzte Überreste aufzufinden sind:

Ein solches Recht ist aus § 242 BGB bei einer Auslegung der vorgenannten Vorschrift im Lichte des im Grundgesetzes anzuerkennen. Zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht führt das Bundesverfassungsgericht aus:

Art. 2 Abs. 1 GG gewährt jedem das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Dieses Grundrecht umfasst neben der allgemeinen Handlungsfreiheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Letzteres ergänzt als „unbenanntes“ Freiheitsrecht die speziellen („benannten“) Freiheitsrechte, die ebenfalls konstituierende Elemente der Persönlichkeit schützen (vgl. BVerfGE 54, 148 <153>). Eine der Aufgaben des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist es dabei, Grundbedingungen dafür zu sichern, dass die einzelne Person ihre Individualität selbstbestimmt entwickeln und wahren kann (vgl. BVerfGE 35, 202 <220>; 79, 256 <268>; 90, 263 <270>; 117, 202 <225>). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt indessen nur solche Elemente der Persönlichkeitsentfaltung, die – ohne bereits Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes zu sein – diesen in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen (vgl. BVerfGE 79, 256 <268>; 99, 185 <193>; 120, 274 <303>; stRspr). Es verbürgt also nicht Schutz gegen alles, was die selbstbestimmte Persönlichkeitsentwicklung auf irgendeine Weise beeinträchtigen könnte; ohnehin vermag kein Mensch seine Individualität unabhängig von äußeren Gegebenheiten und Zugehörigkeiten zu entwickeln. Der lückenschließende Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts greift aber dann, wenn die selbstbestimmte Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit spezifisch gefährdet ist (vgl. Degenhart, JuS 1992, S. 361 <361 und 368>; Eifert, Jura 2015, S. 1181 <1181 f. und 1182 f.>; Grimm, in: Karlsruher Forum – Schutz der Persönlichkeit, 1997, S. 3 <18>; Kube, in: Isensee/Kirchhof, HStR VII, 3. Aufl. 2009, § 148 Rn. 29; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, 31. Aufl. 2015, Rn. 409). – BVerfG, Urteil vom 19. April 2016 – 1 BvR 3309/13 –, Rn. 32, juris

Hinsichtlich des aus § 242 BGB folgenden Auskunftsanspruchs führt der Bundesgerichtshof aus:

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebieten es Treu und Glauben, dem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihm dies zumutbar ist (Senatsbeschlüsse vom 2. Juli 2014 – XII ZB 201/13 – FamRZ 2014, 1440 Rn. 13 ff. mwN und BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 30; Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 20 ff.). – BGH, Urteil vom 28. Januar 2015 – XII ZR 201/13 –, BGHZ 204, 54-74, Rn. 10

Eine Sonderverbindung besteht vorliegend. Zur Sonderverbindung bei einem Auskunftsanspruch führt der Bundesgerichtshof aus:

Eine Sonderverbindung der beteiligten Personen, die eine solche Auskunftspflicht nach Treu und Glauben rechtfertigt, kann sich etwa aus einem vertraglichen oder einem gesetzlichen Schuldverhältnis (BGHZ 126, 109 = NJW 1995, 386, 387), aus einem sonstigen familienrechtlichen Verhältnis (Senatsbeschluss vom 2. Juli 2014 – XII ZB 201/13 – FamRZ 2014, 1440 Rn. 13 mwN) oder aus bestimmten erbrechtlichen Beziehungen (vgl. etwa BGHZ 97, 188 = FamRZ 1986, 569, 570; BGHZ 61, 180 = NJW 1973, 1876, 1877) ergeben. –BGH, Urteil vom 28. Januar 2015 – XII ZR 201/13 –, BGHZ 204, 54-74, Rn. 12.

Nach Ansicht des Gerichtes besteht im Verhältnis des vorrangigen Totenfürsorgeberechtigten zu dem nachrangigen Totenfürsorgeberechtigten ein sonstiges rechtliches Verhältnis, denn der nachrangige Totenfürsorgeberechtigte muss in der Lage sein, das Totenfürsorgerecht auszuüben, wenn der vorrangige Totenfürsorgeberechtigte verstirbt oder sonst ausscheidet. Aber auch zwischen den nächsten Angehörigen des Verstorbenen und dem Totenfürsorgeberechtigten besteht eine Sonderverbindung. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass die Ausübung des Totenfürsorgerechts zwar dem Willen des Verstorbenen folgt, die Totenfürsorge aber nicht allein im Interesse des Verstorbenen durchgeführt wird, sondern sie gerade auch dazu dient, den Lebenden entsprechend den europäischen Wertvorstellungen einen Ort der Andacht und der Erinnerung an den Verstorbenen zu geben. Soweit ein Wille des Verstorbenen nicht erkennbar ist, dass er nicht wünscht, dass seine Angehörigen erfahren, wo er seine letzte Ruhe gefunden hat, so gebieten es die berechtigten Interessen der lebenden, engsten Angehörigen, dass sie eine Auskunft erhalten.

Hieraus ergibt sich auch schon, dass die weitere Anspruchsvoraussetzung vorliegt. Diese ist, dass der Auskunftsverlangende auf die Auskunft in einer Weise angewiesen ist, die einen Anspruch nach Treu und Glauben rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2015 – XII ZR 201/13 –, BGHZ 204, 54-74, Rn. 21). Zwar schließt aufgrund Gewohnheitsrecht der vorrangige Totenfürsorgeberechtigte, hier die Ehefrau, die anderen Angehörigen bei der Ausübung des Totenfürsorgerechtes aus. Aus diesen gewohnheitsrechtlichen Grundsätzen folgt aber nicht, dass die Interessen der anderen Angehörigen vollständig zurücktreten müssen. Vielmehr ist gerade unter Berücksichtigung der Wertentscheidungen des Grundgesetztes eine Abwägung der Interessen vorzunehmen. Wie sich aus der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entnehmen lässt, ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein bestimmender Grundsatz der durch das Grundgesetz konstituierten objektiven Werteordnung. Bei einer allgemeinen Betrachtung ist anzunehmen, dass eine besondere Betroffenheit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegt. Die Kenntnis vom Ort der letzten Ruhe des nächsten Angehörigen, ist für die Entfaltung und selbstbestimmte Wahrung der eigenen Persönlichkeit von besonderer Bedeutung, denn zur Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung gehört auch die Frage nach der eigenen Herkunft gerade in Bezug auf das besondere Verhältnis zu den Eltern. Dagegen ist es dem Totenfürsorgeberechtigten unschwer möglich, anhand der ihm zur Verfügung stehenden Informationen die Auskunft zu erteilen.

Auszug aus Amtsgericht Krefeld (2 C 1/16)

Vollmacht nach §329 StPO bei Wechsel von Wahlverteidigung auf Pflichtverteidigung

Vollmacht nach §329 StPO bei Wechsel von Wahlverteidigung auf Pflichtverteidigung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Oberlandesgericht Köln (III-1 RVs 107/18) konnte klarstellen, wie der Vortrag in der Revision auszusehen hat, wenn ein Wechsel von Wahlverteidigung auf Pflichtverteidigung stattgefunden hat und dann unter Hinweis auf §329 StPO die Berufungsverhandlung geführt werden sollte – hier ist die Klarstellung nötig zur Frage, ob eine erneute Vollmacht erteilt worden ist:

Mit der Beiordnung des bisherigen Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger endet das Mandat und damit auch die (etwa) erteilte Vertretungsvollmacht. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 168 BGB, wonach die Vollmacht mit dem ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäft erlischt (SenE v. 15.04.2016 – III-1 RVs 55/16 -; SenE v. 08.07.2016 – III-1 RVs 129/16; OLG Hamm B. v. 14.06.2012 – III-1 RVs 41/12 und B. v. 03.04.2014 – III-5 RVs 11/14 [= ZfS 2014, 470] – bei Juris und jeweils unter Bezugnahme auf BGH NStZ 1991, 94; OLG München B. v. 14.07.2010 – 4 StRR 93/10 = BeckRS 2010 18330; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 142 Rz. 7; MüKo-StPO-Thomas/Kämpfer, § 141 Rz. 14 aE; HK-StPO-Julius, 5. Auflage 2012, § 141 Rz. 16). Bei fortbestehendem Willen des Angeklagten, sich von dem nunmehrigen Pflichtverteidiger vertreten zu lassen, ist die Erteilung einer neuen, den Anforderungen des § 329 StPO genügenden Vollmacht vonnöten (SenE a.a.O.). Aus diesem Grund setzt die formgerechte Ausführung der Rüge der Verletzung des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO – neben einer Darstellung des genauen Inhalts der Vollmacht – Vortrag dazu voraus, ob und bejahendenfalls zu welchem Zeitpunkt der Verteidiger zum Pflichtverteidiger bestellt worden ist (SenE v. 08.07.2016 – III-1 RVs 129/16; SenE v. 10.10.2017 – III-1 RVs 238/17). Nur so wird der Senat in die Lage versetzt zu prüfen, ob ein Fall wirksamer Vertretung in der Berufungshauptverhandlung vorliegt.

Entsprechenden Vortrag lässt die Revisionsbegründung vermissen. Ihr ist lediglich zu entnehmen, dass dem Verteidiger die in der Berufungshauptverhandlung vorgelegte (erste) Vollmacht am 20. Januar 2017 erteilt worden ist. Zu einer Bestellung als Pflichtverteidiger und deren Zeitpunkt verhält sie sich nicht. Soweit man der mit der Revisionsbegründung (dort S. 3) mitgeteilten Terminsladung, ausweislich derer „L, U (Pflicht-Vert. zu Besch 1)“ zum Termin vom 13. September 2017 geladen wurde, eine entsprechende Stellung des Verteidigers entnehmen wollte, ist die Terminsladung am 8. Mai 2017 und mithin nach Erteilung der Vollmacht verfügt und schließt damit eine nach Vollmachterteilung erfolgte Bestellung zum Pflichtverteidiger gerade nicht aus. Es kann daher – ungeachtet insoweit bestehender weiterer Bedenken (dazu vgl. die Gesetzesmaterialien zur Neufassung des § 329 StPO BT-Drs. 18/3562 S. 68; OLG Hamburg B. v. 25.07.2017 – 1 Rev 37/17 = BeckRS 2017 110201, freilich – in Abgrenzung zu der Entscheidung BayObLG NStZ 2002, 277 – zu einer mündlichen Ermächtigung) – auch nicht beurteilt werden, ob der Verteidiger zur Ausstellung einer (weiteren) Vollmacht, wie sie im Termin zur Berufungshauptverhandlung von diesem namens des Angeklagten gefertigt worden ist, ermächtigt war.

Reisemangel: Kein Schadensersatz bei Sturz im Speisesaal

Reisemangel: Kein Schadensersatz bei Sturz im Speisesaal - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Man kann sich auch über alles streiten: Das Oberlandesgericht Köln (16 U 31/18) musste klarstellen, dass ein – durch Zusammenstoß mit einer Servicekraft ausgelöster – Sturz in einem hoteleigenen Speisesaal keinen Mangel einer Pauschalreise darstellt. Insbesondere ist hierin kein „Reisemangel“ zu erkennen, der mit der Rechtsprechung nur dann vorliegt, wenn die tatsächliche Beschaffenheit der Reiseleistungen von dem abweicht, was bei Vertragsschluss vereinbart oder von den Vertragspartnern vorausgesetzt wurde – und sich hierdurch der Nutzen der Reise für den Reisenden mindert.

Durchaus ist die Haftung des Veranstalters weit gefasst, da diese vollkommen unabhängig von der Ursache des Fehlers grundsätzlich die Gefahr des Gelingens der Reise umfasst und der Veranstalter mit dem BGH (X ZR 117/15) auch ohne Verschulden für den Erfolg und die Fehlerfreiheit der Gesamtheit der Reiseleistungen einzustehen hat. Doch eine endgültige Grenze stellt eben ein allgemeines Lebensrisiko dar.
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Mietrecht: Haftung des Vermieters für Verletzungen des Mieters wegen Mietmangel

Mietrecht: Haftung des Vermieters für Verletzungen des Mieters wegen Mietmangel - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Keine uferlose Haftung des Vermieters für Verletzungen des Mieters: Zwischen einem Mangel der Mietsache und einer Verletzung, welche der Mieter erleidet, muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dieser scheidet dann aus, wenn der Schadenseintritt fern jeglicher Lebenser-fahrung liegt oder nicht vom Schutzzweck der verletzten Norm umfasst ist.
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Kinder haften nicht für Beschädigungen an geparkten Fahrzeugen

Kinder haften nicht für Beschädigungen an geparkten Fahrzeugen - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Kinder haften nicht für Beschädigungen an geparkten Fahrzeugen, wenn der Schaden bei altersgemäß falscher Einschätzung der im Verkehr bestehenden Gefahren zugefügt wurde: Das Amtsgericht München wies am 11.12.2017 die Klage eines Brunnthalers auf Schadensersatz in Höhe von 1468,34 € wegen eines Kratzers ab, den ein siebenjähriger Brunnthaler Schüler am 16.4.2016 mit dem blanken Ende eines Kickboardlenkers seinem geparkten PKW beigebracht hatte.
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Identifizierung des Anrufers bei telefonische Kontaktaufnahme (§312a BGB)

Identifizierung des Anrufers bei telefonische Kontaktaufnahme (§312a BGB) - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der Bundesgerichtshof (I ZR 244/16) hat im Hinblick auf §312a Abs. 1 BGB entschieden, dass Im Fall einer telefonischen Kontaktaufnahme mit einem Verbraucher lediglich die Identität des Unternehmers sowie der geschäftliche Zweck offengelegt werden müssen. Keineswegs offen gelegt werden muss die Identität eines für den Unternehmer anrufenden Mitarbeiters – so dass auch eine falsche Namensnennung zu keinem Wettbewerbsverstoß führt!
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Anwendungsbereich des § 830 BGB und Tierhalterhaftung

Anwendungsbereich des § 830 BGB und Tierhalterhaftung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der Bundesgerichtshof (VI ZR 25/17) konnte anknüpfend an frühere Rechtsprechung nochmals klarstellen, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht auf die Verschuldenshaftung beschränkt ist, sondern auch die Gefährdungshaftung erfasst. Dies insbesondere hinsichtlich der Tierhalterhaftung nach § 833 BGB. Allerdings ist es so, dass für im Rahmen der Tierhalterhaftung Voraussetzung für die Anwendung von § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB ist, dass sich in dem Verhalten aller als Schadensverursacher infrage kommenden Tiere eine spezifische Tiergefahr gezeigt hat und dass diese spezifische Tiergefahr im Hinblick auf den eingetretenen Schaden auch kausalitätsgeeignet war. Man kann also alleine durch eine Kombination aus §830 BGB und §833 BGB noch nicht über die Hürde der Kausalität des Nachweises einer Gefährdung überhaupt kommen – vielmehr muss gerade die Kausalität dahingehend nachgewiesen werden, dass überhaupt eine auf typischen tierischem Verhalten basierende Gefährdung vorlag.
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Kündigung wegen privater Internetnutzung

Kündigung wegen privater Internetnutzung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Die private Nutzung des betriebseigenen Internetzugangs ist bis heute ein brisantes Thema, vor allem wegen seiner enormen Missbrauchsanfälligkeit. Hieran schließt sich unmittelbar die ebenso brisante Frage an: Unter welchen Voraussetzungen kann die Nutzung des betriebseigenen Internets eine verhaltensbedingte, ggf. auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen?

Im Folgenden wird zum einen die Rechtslage aufgezeigt, wie sie sich auf Grund der Rechtsprechung darstellt. Zum anderen gibt es Hinweise zur Regelung der privaten Internetnutzung im Betrieb.

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Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers

Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Welche Verpflichtungen hat der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit?

Im Gegensatz zu einer verbreiteten Ansicht gibt es keine allgemeinen Verhaltenspflichten bei Arbeitsunfähigkeit, die bei einem Verstoß eine Kündigung rechtfertigen könnten. So gibt es z.B. keinen allgemeinen Grundsatz, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer das Haus nicht verlassen dürften, dass sie keine Gaststätte aufsuchen, kein Auto fahren oder keine sonstigen Aktivitäten ausüben dürfen.

Art und Umfang der konkreten Verhaltenspflichten ergeben sich vielmehr allein aus der Art der Erkrankung. Erlaubt ist alles, was den konkreten Heilungsprozess nicht beeinträchtigen kann. Deshalb begründet eine schwere Grippe andere Verhaltenspflichten als ein Arm- oder Beinbruch. Bei bestimmten psychischen Erkrankungen etwa kann „unter Leute gehen“ geradezu genesungsfördernd sein, während dies bei einer akuten Lungenentzündung ausgeschlossen wäre. Es kommt hier immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Immerhin hat das BAG entschieden, dass auch eine gewerbliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit nicht kündigungsrelevant ist, wenn sie weder wettbewerbswidrig noch geeignet ist, die Genesung zu verzögern (BAG, 6 AZR 934/77).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob bestimmte Aktivitäten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers den Schluss darauf zulassen, dass dieser in Wahrheit gar nicht arbeitsunfähig ist, die „Arbeitsunfähigkeit“ also nur vortäuscht. Das ist z.B. anzunehmen, wenn ein wegen eines Hexenschusses krankgeschriebener Maurer seiner Tochter bei der Errichtung ihres Eigenheims mit Maurererarbeiten „zur Hand geht“. In solchen Fällen bezweckt der Arbeitnehmer nicht nur die unberechtigte Freistellung von seiner Arbeitspflicht, sondern auch die Zahlung des Entgelts in Form der Entgeltfortzahlung ohne rechtliche Grundlage. Solches Verhalten ist in aller Regel geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. In schweren Fällen kann auch eine außerordentliche Kündigung möglich sein.

Den Arbeitnehmer treffen insbesondere daher  am Ende folgende Verpflichtungen:

  • Er muss den Arbeitgeber einerseits unverzüglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unterrichten. Unverzüglich ist die Meldung nur, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Im Allgemeinen muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber spätestens zu Arbeitsbeginn über seine Verhinderung informieren. Weiß der Arbeitnehmer aber bereits zuvor zuverlässig, dass er nicht zur Arbeit erscheinen kann, muss die Meldung entsprechend frühzeitiger erfolgen.
  • Dauert die Erkrankung länger als drei Tage, muss der Arbeitnehmer zudem eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen (§5 Abs.1 EFZG). Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch schon ab dem ersten Tag der Erkrankung vorgelegt wird.
  • Bei einer Fortsetzungserkrankung ist eine diese ausweisende Bescheinigung vorzulegen, wobei der Arbeitgeber gemäß §69 Abs.4 SGB X hier auch bei der Krankenkasse nachfragen kann.

Arbeitsunfähigkeit: Welche Nachweispflichten hat der Arbeitnehmer?

In der Praxis gibt es oft Probleme mit verspäteten oder gar unterlassenen Nachweisen der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die folgenden Ausführungen geben daher einen Überblick, welche Pflichten der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit hat.

Welche Vorgaben macht § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Einer ausdrücklichen Aufforderung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht. Die Benachrichtigung muss unverzüglich erfolgen. „Unverzüglich“ bedeutet nicht „sofort“, aber „ohne schuldhaftes Zögern“. Eine nur briefliche Benachrichtigung genügt nicht, wenn eine schnellere Unterrichtung, etwa per Telefon, möglich ist. Der Arbeitnehmer muss seinen Arbeitgeber auch benachrichtigen, wenn eine bestehende Arbeitsunfähigkeit verlängert wird. Das gilt selbst, wenn der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum bereits überschritten ist. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers besteht auch dann fort.

Ein Angestellter in verantwortlicher Stellung ist darüber hinaus verpflichtet, soweit möglich dafür zu sorgen, dass die durch seine Abwesenheit möglicherweise bedingten betrieblichen Ablaufstörungen so gering wie möglich gehalten werden.

Hält sich der Arbeitnehmer zu Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Ausland auf, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen. Allerdings muss in diesem Fall der Arbeitgeber die Kosten der Übermittlung tragen. Kehrt der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer ins Inland zurück, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber und seiner (gesetzlichen) Krankenkasse seine Rückkehr unverzüglich anzuzeigen.

Muss die Mitteilung persönlich erfolgen?

Der betroffene Arbeitnehmer braucht die Benachrichtigung nicht unbedingt persönlich vorzunehmen. Er kann auch einen Dritten damit beauftragen, z.B. den Ehegatten, Lebensgefährten oder einen Arbeitskollegen. Allerdings trägt er das Risiko, dass der Dritte die Benachrichtigung verspätet oder gar nicht vornimmt. Dessen Fehlverhalten ist ihm dann zuzurechnen.

Wann muss die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung spätestens am darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Wenn die Arbeitsunfähigkeit länger dauert als zunächst bescheinigt, muss der Arbeitnehmer unverzüglich eine Folgebescheinigung vorlegen.

Ist ein Verstoß gegen die Nachweispflichten kündigungsrelevant?

Bei diesen Pflichten handelt es sich um Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag, deren Einhaltung für den Arbeitgeber wegen der erforderlichen betrieblichen Dispositionen von ganz erheblichem Interesse ist. Auch eine Verletzung von Nebenpflichten kann eine verhaltensbedingte Kündigung begründen. Dies gilt auch für die Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit. Deren Verletzung ist in der Praxis ein häufiger Kündigungsgrund. So gilt: Legt ein Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) nicht umgehend beim Arbeitgeber vor, kann ihm aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden.

Allerdings kommt eine außerordentliche Kündigung in diesen Fällen kaum in Betracht. Das ist allenfalls der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung auch im Wiederholungsfall hartnäckig weigert, seine Anzeige- und Nachweispflichten zu erfüllen oder wenn sonstige erschwerende Umstände hinzukommen.

Kann Kontakt zum Arbeitnehmer während der Erkrankung aufgenommen werden?

Grundsätzlich ruhen die Haupt- und Nebenpflichten bezüglich der zu erbringenden Arbeitsleistung auf Seiten des Arbeitnehmers. Das bedeutet, der Arbeitgeber hat sich zurückzuhalten und insbesondere von Kontaktaufnahme abzusehen. Eine Ausnahme besteht bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, wenn ein abwarten des neuerlichen Arbeitsantritts schlechterdings für den Arbeitgeber nicht zumutbar ist – hier darf der Arbeitgeber dann, in gebotenem Umfang, Kontakt zum Arbeitnehmer aufnehmen. Dabei ist genau abzuwägen, etwa erst einmal anzurufen, bevor man den Arbeitnehmer in den Betrieb zu einer Besprechung bittet.

Hinweis: Ein Sonderfall ist mitunter der Zugriff auf Mails des Arbeitnehmers während dessen Abwesenheit – dazu finden Sie hier Ausführungen!

Kann einem Arbeitnehmer während der Erkrankung gekündigt werden?

Entgegen einer verbreiteten Meinung kann ein Arbeitnehmer sowohl während als auch auf Grund seiner Erkrankung gekündigt werden – die Krankheit ist insoweit kein umfassender Kündigungsschutz.

Auch ist es nicht so, dass der Arbeitnehmer wegen der Erkrankung nicht am Leben teilnehmen darf, eine Arbeitsunfähigkeit ist insoweit keine „Lebensunfähigkeit“ – das schlechte Gewissen weil man das Haus verlässt ist also nicht zwingend angezeigt. Doch gibt es immer wieder Streitigkeiten:

Ist eine Kündigung wegen Erkrankungen des Arbeitnehmers möglich?

Die Krankheit des Arbeitnehmers kann einen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen. Ob im konkreten Fall die krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist, hängt grundsätzlich von drei Faktoren ab:

  • Zunächst muss im Hinblick auf den betroffenen Arbeitnehmer eine negative Gesundheitsprognose bestehen.
  • Im Falle einer negativen Gesundheitsprognose müssen sodann durch die zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten die betrieblichen Belange des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden. Hohe Lohnfortzahlungskosten können dabei eine erhebliche Beeinträchtigung begründen.
  • Schließlich muss sich die Kündigung unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen als verhältnismäßig erweisen. Insofern ist auch zu prüfen, ob der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement versucht hat.

Etwas ganz anderes ist, wenn sich der Arbeitnehmer „krank nimmt“: Wenn der Arbeitnehmer bereits ankündigt zu einem bestimmten Datum krank zu werden, dann kann dies ein Kündigungsgrund sein.

Ist Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch bei vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Krankheiten zu leisten ?

Wird die Arbeitsunfähigkeit durch ein besonders leichtfertiges oder gar vorsätzliches Verhalten des Arbeitnehmers verursacht, ist ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht gegeben.

Ein besonders leichtfertiges Verhalten liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer mit stark überhöhter Geschwindigkeit oder alkoholbedingt fahruntüchtig einen Verkehrsunfall verursacht hat. Ein besonders leichtfertiges Verhalten kann auch angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Ausübung einer Sportart seine Fähigkeiten in grober Weise überschätzt und hierdurch eine Verletzung erleidet. Letztlich gilt: Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt – eine Alkoholsucht gehört nicht dazu.

Ist eine Kürzung von Sonderzahlungen möglich, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt gefehlt hat?

Eine solche Kürzung ist zulässig, wenn sie von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wurde. Die Kürzung darf allerdings für jeden Krankheitstag maximal ein Viertel des durchschnittliches arbeitstäglichen Verdienstes ausmachen.

Ist eine heimliche Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber möglich?

Bevor man zur Frage einer möglichen Kündigung kommt, stellt sich der Arbeitgeber naturgemäß beim Verdacht einer nur vorgetäuschten Krankheit die Frage: Wie kann ich das beweisen, darf ich den Arbeitnehmer überwachen lassen? Einen Besuch des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer sich nicht bieten lassen, insbesondere weder ein Gespräch führen noch diesem überhaupt die Türe öffnen – der Arbeitgeber muss sich also fragen, wie er Aufklärungsarbeit zulässig betreiben kann.

Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1007/13) hat sich dazu in einer vielbeachteten Entscheidung mit der Überwachung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in Form einer Observation durch einen Privatdetektiv beschäftigt. Die Entscheidung kommt zu dem Ergebnis, dass eine solche Observation nur unter sehr hohen Voraussetzungen möglich ist und dass im Fall einer rechtswidrigen Überwachung ein Schmerzensgeld im Raum steht. Dabei ging es vorliegend um den Fall, dass der Arbeitgeber eine fälschlicherweise behauptete Arbeitsunfähigkeit nachweisen wollte. Details zur Überwachung des Arbeitnehmers finden Sie hier.

Es ist daran zu erinnern, dass der Arbeitgeber im Fall einer möglicherweise vorgetäuschten Erkrankung auch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse einschalten kann!

Überstunden: Freizeitausgleich auch bei Arbeitsunfähigkeit

Ein Ausgleich von Überstunden durch Freistellung von der Arbeit ist auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich. Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits vor langer Zeit entschieden (5 AZR 91/91). Nun hat jedoch das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf klargestellt, dass dies nur gilt, wenn die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor der Erkrankung des Arbeitnehmers festgelegt und bekannt gegeben waren. Habe der Arbeitgeber bei Erstellung des Dienstplans bereits gewusst oder hätte er infolge der bisherigen Erkrankung des Arbeitnehmers damit rechnen müssen, dass dieser weiterhin arbeitsunfähig sein werde, sei ein Freizeitausgleich nicht möglich. Der Freizeitausgleich müsse dann nachgeholt werden. Bei längerer Arbeitsunfähigkeit komme auch eine finanzielle Abgeltung in Betracht (LAG Düsseldorf, 16 (18) Sa 167/06).

Meinungsverschiedenheiten zwischen Hausarzt und Amtsarzt

Die von einem behandelnden Arzt festgestellte Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt das Fernbleiben von der Arbeit regelmäßig auch, wenn der Amtsarzt den Arbeitnehmer für dienstfähig hält. Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, obliege nach Ansicht der Richter dem behandelnden Arzt. Halte dieser den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig, bilde dies regelmäßig die geeignete Grundlage für ein Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit. Dies könne auch gelten, wenn ein amtsärztliches Gutachten zu dem Ergebnis der Dienstfähigkeit gelangt.

Sozialauswahl und krankheitsbedingte Ausfallzeiten

Nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) müssen Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen werden, wenn ihre Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dabei kann der Arbeitgeber allerdings nicht darauf abstellen, ob der betreffende Arbeitnehmer besonders krankheitsanfällig ist oder aber nur eine geringe Krankheitsquote aufweist.

Mit dieser Begründung gab das Bundesarbeitsgericht (BAG) einer Arbeitnehmerin recht, die als Wirtschaftshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt war. Ursprünglich war sie auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten befasst. Nach einem Herzinfarkt arbeitete sie in der Wäscherei. Sie wies seither erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf. Als der Arbeitgeber beschloss, die Wäschearbeiten von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Wäscherei zu schließen, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin. Mit ihrer Kündigungsschutzklage berief sich diese auf eine fehlerhafte Sozialauswahl bei der Kündigung.

Die Richter sahen dies ebenso. Der Arbeitnehmer hätte die auf der Intensivstation beschäftigten Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl mitberücksichtigen müssen. Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Arbeitgebers, die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter auf der Intensivstation liege im berechtigten betrieblichen Interesse, weil die gekündigte Arbeitnehmerin hohe Krankheitszeiten aufweise. Dieser Gesichtspunkt dürfe bei der Frage des betrieblichen Interesses nicht berücksichtigt werden (BAG, 2 AZR 306/06).

Wann verfällt der Urlaubsanspruch bei einer Langzeiterkrankung?

Das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 353/10) hat in einer – auf Rechtsprechung des EUGH basierender – fortentwickelten Rechtsprechung inzwischen klargestellt, dass wenn ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert ist, dessen gesetzlichen Urlaubsansprüche aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen.

Aber: Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten, so dass tatsächlich hier dann auch ein Verfall im Raum steht. Für Details beachten Sie den Beitrag zur Urlaubsübertragung im Krankheitsfall.

Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen

Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Schadensersatz bei Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen: Ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen kann allenfalls darauf gerichtet sein, dem Schädiger die Benutzung des unbefugt erlangten oder verwerteten Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu verbieten, so der BGH (I ZR 161/16):

Dem durch die rechtswidrige Verwertung von Betriebsgeheimnissen Verletzten steht gemäß § 17 Abs. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3a, 9 Abs. 1 UWG ein Anspruch auf Schadensersatz zu (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 28/06, GRUR 2009, 603 Rn. 22 = WRP 2009, 613 – Versicherungsuntervertreter). Gleichfalls in Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB. Der Inhalt des Ersatzanspruchs richtet sich jeweils nach den §§ 249 ff. BGB. Der Verletzte kann mithin gemäß § 249 Abs. 1 BGB Folgenbeseitigung (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 17 Rn. 58) oder gemäß § 251 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld verlangen. Dabei kann er den ihm entstandenen Schaden auf dreifache Weise berechnen, also seinen konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns geltend machen, seinen Schaden nach der entgangenen Lizenz berechnen oder die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen (…) Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit entschieden, dass ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch in besonderen Ausnahmefällen darauf gerichtet sein kann, dass dem Verletzer eine gewisse Zeit verboten wird, wettbewerbliche Vorteile aus einem vorangegangenen unlauteren Verhalten zu ziehen. So können nach dieser älteren Rechtsprechung in Fällen der unlauteren Mitarbeiterabwerbung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes durch Naturalrestitution Beschäftigungsverbote ausgesprochen werden, die darauf gerichtet sind, zu verhindern, dass durch die Abwerbung ein unlauterer Vorteil erlangt wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1961 – I ZR 26/60, GRUR 1961, 482, 483 = WRP 1961, 212 – Spritzgußmaschine; Urteil vom 21. Dezember 1966 – Ib ZR 146/64, GRUR 1967, 428, 429 – Anwaltsberatung I; Urteil vom 19. Dezember 1971 – I ZR 97/69, GRUR 1971, 358, 359 = WRP 1971, 224 – Textilspitzen; Urteil vom 23. April 1975 – I ZR 3/74, GRUR 1976, 306, 307 – Baumaschinen). Auch in Fällen der unlauteren Abwerbung des Kundenstamms hat es der Senat in der Vergangenheit in besonders gravierenden Fällen gebilligt, mithilfe eines Belieferungsverbots den unlauter erlangten Vorteil wieder auszugleichen (…) Jedenfalls kann ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen allenfalls darauf gerichtet sein, dem Schädiger die Benutzung des unbefugt erlangten oder verwerteten Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse zu verbieten (vgl. Goldmann in Harte /Henning, UWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 106).

Filesharing: Tausch von Dateifragmenten für Urheberrechtsverstoß ausreichend

Filesharing: Tausch von Dateifragmenten für Urheberrechtsverstoß ausreichend - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Immer wieder im Streit steht, ob einzelne Teile eines Werkes – Dateifragmente -, die über eine Tauschbörse getauscht werden, schon ausreichend sind, um einen abmahnfähigen Urheberrechtsverstoss anzunehmen. Der Bundesgerichtshof (I ZR 186/16) konnte hierzu nun klarstellen, dass der Teilnehmer einer Internettauschbörse, der Dateifragmente in der Tauschbörse zum Herunterladen anbietet, die einem urheberrechtlich geschützten Werk zuzuordnen sind, das im zeitlichen Zusammenhang mit der beanstandeten Handlung in der Tauschbörse zum Herunterladen bereit gehalten wird, regelmäßig als Mittäter einer gemeinschaftlich mit den anderen Nutzern der Internettauschbörse begangenen Verletzung des Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung des Werks haftet:

Der objektive Tatbeitrag des einzelnen Teilnehmers an einer Internettauschbörse liegt in der Bereitstellung von Dateifragmenten, die gemeinsam mit weiteren von anderen Teilnehmern der Tauschbörse bereitgestellten Dateifragmenten auf dem Computer des herunterladenden Nutzers zur Gesamtdatei zusammengefügt werden können. Das Filesharing über sogenannte Peer-to-Peer-Netzwerke dient der Erlangung und Bereitstellung funktionsfähiger Dateien. Jeder Teilnehmer eröffnet anderen Teilnehmern des Netzwerks die Möglichkeit, von ihm heruntergeladene Dateien oder Dateifragmente ihrerseits von seinem Computer herunterzuladen; der Download geht also mit dem Angebot zum Upload einher. Typischerweise bezieht ein Teilnehmer, der eine Datei herunterlädt, Dateifragmente von vielen verschiedenen Teilnehmern. Jedes Dateifragment lässt sich anhand des sogenannten Hashwerts als zu einer bestimmten Gesamtdatei zugehörig identifizieren und hat eine Nummer, die seine Position in der Ursprungsdatei kennzeichnet (vgl. zum Vorstehenden Solmecke/Bärenfänger, MMR 2011, 567 f.; Heinemeyer/Kreitlow/Nordmeyer/Sabellek, MMR 2012, 279 f.). Die zum Herunterladen bereitgestellten Dateifragmente sind somit – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – kein „Datenmüll“, sondern individuell adressierte Datenpakete, die auf dem Computer des herunterladenden Nutzers zur Gesamtdatei zusammengefügt werden können. Aus der Funktionsweise des Peer-to-Peer-Netzwerks als arbeitsteiliges System folgt zugleich, dass den Tatbeiträgen der Teilnehmer eine kumulative Wirkung zukommt und die Gesamtheit der im Netzwerk verfügbaren Dateifragmente eine funktionsfähige Kopie der Ursprungsdatei ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 – I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 61 = WRP 2011, 1469 – Automobil-Onlinebörse; Heinemeyer/Kreitlow/Nordmeyer/Sabellek, MMR 2012, 279, 282; Nordemann/Czychowski, GRUR-RR 2017, 169, 180). In der Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass im zeitlichen Zusammenhang mit dem vom Internetanschluss des Beklagten vorgenommenen Angebot zum Herunterladen über die Tauschbörse eine vollständige Version des Films „Konferenz der Tiere 3 D“ oder eines urheberrechtsschutzfähigen Teils hiervon zum Herunterladen angeboten worden ist.

Das Bereitstellen von Dateien oder Dateifragmenten über ein Peer-to-Peer-Netzwerk erfolgt regelmäßig im Rahmen eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens der Teilnehmer. Dem steht nicht entgegen, dass die Teilnehmer der Tauschbörsen anonym bleiben und nicht untereinander kommunizieren. Mittäterschaft kommt auch in Betracht, wenn die Beteiligten einander nicht kennen, sofern sich jeder bewusst ist, dass andere mitwirken und alle im bewussten und gewollten Zusammenwirken handeln (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 Rn. 14; Heine/Weißer in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 25 Rn. 72). Die Funktionsweise von Internettauschbörsen, die schon seit mehr als zehn Jahren Gegenstand der medialen Berichterstattung und der zivil- und strafrechtlichen Rechtsprechung sind, ist deren Teilnehmern regelmäßig jedenfalls insofern geläufig, als sie sich im Klaren darüber sind, nicht nur Dateien oder Dateifragmente von den Computern anderer Teilnehmer auf ihren Computer herunterzuladen, sondern zugleich im Netzwerkverbund anderen Nutzern das Herunterladen von Dateien oder Dateifragmenten zu ermöglichen, um eine funktionsfähige Gesamtdatei zu erhalten. Auch wenn es an technischem Spezialwissen fehlt, ist den Teilnehmern einer Internettauschbörse regelmäßig bewusst, dass sie auf diese Weise im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit anderen Teilnehmern des Netzwerks das Herunterladen vollständiger und funktionsfähiger Dateien ermöglichen. Sie wirken daher bei der öffentlichen Zugänglichmachung der Dateien mit den anderen Teilnehmern der Tauschbörse bewusst und gewollt zusammen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2016, 399 Rn. 18; Hilgert/Greth, Urheberrechtsverletzungen im Internet, Rn. 787 ff.; Heinemeyer/Kreitlow/Nordmeyer/Sabellek, MMR 2012, 279, 283; aA LG Hamburg, Urteil vom 12. Februar 2014 – 308 O 227/13, juris Rn. 51; AG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2014 – 57 C 16445/13, juris Rn. 18; Solmecke/Bärenfänger, MMR 2011, 567, 570 f.). Dass es dem Teilnehmer einer Internettauschbörse in erster Linie darauf ankommen mag, selbst in den Genuss der heruntergeladenen Dateien zu gelangen, steht der Annahme vorsätzlichen Zusammenwirkens mit den anderen Teilnehmern nicht entgegen. Weiß er, dass im Rahmen der arbeitsteiligen Funktionsweise der Tauschbörse die Bereitstellung der von ihm heruntergeladenen Dateien oder Dateifragmente im Netzwerk eine notwendige Begleiterscheinung des Herunterladens auf den eigenen Computer ist, so nimmt er diese Folge seines Handelns mindestens billigend in Kauf. Dies reicht für die Annahme von Mittäterschaft aus (vgl. Heine/Weißer in Schönke/Schröder aaO § 25 Rn. 99).

Damit ergibt sich im Ergebnis, dass – wie schon erwartet – alleine mit dem Hinweis darauf, es wäre nicht das gesamte Werk sondern nur ein klein(st)er Teil des Werkes betroffen keine Verteidigung zu führen ist.
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Außerordentliche Kündigung bei heimlich aufgezeichneten Personalgespräch

Außerordentliche Kündigung bei heimlich aufgezeichneten Personalgespräch - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Landesarbeitsgericht Hessen (6 Sa 137/17) hat entschieden, dass alleine der heimliche Mitschnitt eines Gesprächs schon eine Kündigung seitens des Arbeitgebers rechtfertigen kann. Eine rechtliche Prüfung ob es sich hierbei um eine Straftat handelte ist nicht notwendig, da bereits der hier zu Tage getretene Vertrauensverlust die Kündigung rechtfertigt:

Der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs ist grundsätzlich geeignet, sowohl eine ordentliche verhaltensbedingte als auch eine außerordentliche Kündigung „an sich“ zurechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an. Maßgebend ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers. Das heimliche Mitschneiden des Gesprächs durch den Arbeitnehmer ist rechtswidrig, weil aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes folgt. Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, ebenso wie das Recht am eigenen Bild, das Recht am gesprochenen Wort. Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll sowie ob und von wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf.