Ausschreibung: Ein spekulatives Angebot ist nicht zuschlagsfähig

Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben.

So heißt es in einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (X ZR 100/16). Die Richter machten jedoch weitergehend deutlich, dass eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen indiziert:

  • Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben.
  • Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert jedoch eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preis- angaben enthält.
  • Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabe- verfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot her- vorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haus- haltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, darf also angenommen werden, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

Öffentliche Aufträge: Bei Preisabstand von 20 Prozent muss Angebot intensiv geprüft werden

Liegt das Angebot des günstigsten Bieters um mehr als 20 Prozent unter dem des nächsten, muss der Auftraggeber in die Auskömmlichkeitsprüfung einsteigen und das in der Vergabeakte so dokumentieren, dass es die Nachprüfungsinstanz nachvollziehen kann. Floskelhafte und oberflächliche Ausführungen des involvierten Ingenieurbüros reichen nicht. In dem Fall muss das Vergabeverfahren wiederholt werden, so das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.8.2017, VII-Verg 17/17).

Das OLG schreibt wörtlich: „Eine umsichtige, vorausschauend handelnde Vergabestelle wird auf Erläuterungen des Bieters nicht verzichten, wenn die Aufgreifschwelle erreicht ist“. Dieser muss dann anhand seiner Kalkulation darlegen, dass der Preis, den er angeboten hat, für ihn auskömmlich ist. Widersprüche zwischen der Auftragsschätzung und dem Angebot muss die Vergabestelle bzw. das von ihr beauftragte Ingenieurbüro auflösen.

Geschäftsgeheimnisse: Richtlinie zum Geheimnisschutz verabschiedet (Know-How-Richtlinie)

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Es ist nunmehr soweit: Nach langer Vorbereitung wurde die so genannte Know-How-Richtlinie vom EU-Parlament verabschiedet, wie der Pressemitteilung zu entnehmen ist:

Am Donnerstag hat das Parlament eine neue Richtlinie angenommen, mit der Unternehmen durch die Bereitstellung von Rechtsbehelfen im Falle von Diebstählen oder dem Missbrauch von Geschäftsgeheimnissen unterstützt werden sollen. Die Abgeordneten konnten in den Verhandlungen mit dem Rat einen besseren Schutz für Journalisten und Whistleblower durchsetzen.

Die Richtlinie wird mitunter durchaus kritisch zu sehen, kann aber insgesamt durchaus begrüsst werden, zumindest als erster richtiger Ansatzpunkt.

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Vergaberecht: Vergabe darf von Zahlung des Mindestlohns abhängig gemacht werden

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Genau genommen ist der Titel so nicht ganz korrekt, denn beim EUGH (C‑115/14) ging es vielmehr um die Frage, ob es europarechtlich zulässig ist, von Anbietern im Vergabeverfahren zu verlangen, sich schriftlich zur Zahlung eines Mindestlohns zu verpflichten. Diese Frage hat der EUGH nun ausdrücklich bejaht, wobei er dann eben feststellen musste, dass kein europäisches Recht entgegensteht. Hinsichtlich des einschlägigen Artikels hat der EUGH sodann festgestellt,

dass er Rechtsvorschriften (…) nicht entgegensteht, die vorsehen, dass Bieter und deren Nachunternehmer von der Beteiligung an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen werden, wenn sie sich weigern, sich durch eine schriftliche, ihrem Angebot beizufügende Erklärung zu verpflichten, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand des öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen.

Die Frage ist inzwischen wohl relativ überholt, die Vergaberechtsreform 2016 sieht eine Erweiterung der Fragestellung dahin vor, dass die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen von Abieter einzuhalten sind.

EVB-IT

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Anwalt für EVB-IT: Die Abkürzung EVB-IT steht für „Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen“. Daneben ist die Abkürzung “BVB” von Bedeutung, mit der „Besondere Vertragsbedingungen für die Beschaffung DV-technischer Anlagen und Geräte“ gemeint sind. Wer an die öffentliche Hand IT-Systeme oder Software vermittelt, wird unweigerlich mit diesen Vertragswerken konfrontiert werden.

Hinweis: Die EVB-IT Musterverträge wurden zuletzt im April 2018 umfassend überarbeitet und stehen auf der Webseite des IT-Beauftragten der Bundesregierung zur Verfügung.

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Vergaberecht: Rechtsgrundlagen des Vergaberecht

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Wenn man allgemein vom Vergaberecht spricht, meint man damit alle Regeln und Vorschriften, soweit sie das Verfahren für die öffentliche Hand beim Einkauf Leistungen vorgeben. Jede Beschaffung durch Behörden muss im Rahmen dieses vorgegebenen Regelwerks erfolgen, wobei je nach Auftragsumfang (“Schwellenwert”) unterschiedliche Regeln eine Rolle spielen. Sollte sich der Auftragsumfang oberhalb von EU-Schwellenwerten abspielen stehen einem unterliegenden Bieter besondere Rechtsmittel zur Verfügung.

Hinweis: Beachten Sie, dass im Jahr 2016 eine umfassende Reform des Vergaberechts erfolgt. Dieser Artikel wird dann angepasst.
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Vergaberecht: Intransparenz des Vergabeverfahrens

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Das Bundeskartellamt (VK 2 – 77/14) hat den klassischen Fall einer intransparenten Ausschreibung beschrieben. Im Kern wurde einmal erklärt, dass man sich genau an die Vorgaben zu halten habe, während an anderer Stelle erklärt wurde, dass Materialabweichungen im Angebot auszuweisen sind.
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BVerfG lässt Stühle rücken im NSU-Prozess – Fragen bleiben.

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Das BVerfG (1 BvR 990/13 u.a., siehe hier) hat entschieden: Ausländischen Medien ist zusätzlicher Platz im NSU-Prozess zu gewähren. Die Entscheidung beendet eine nunmehr wochenlange Diskussion mit einer Entscheidung, die vielerort sicherlich Zustimmung finden wird, wenn im Ergebnis kurzerhand sinngemäß gesagt wird:

Nun stellt 3 Stühle dazu und die Sache ist gegessen.

Ganz so einfach ist es aber leider nicht. Die Plätze in Prozessen sind naturgemäß begrenzt, es wird also regelmässig bei besonders beliebten Prozessen ein Vergabeverfahren geben. Die Beschwerde, dass solche Vergabeverfahren wie ein Verwaltungsakt anmuten (so etwa vorliegend die geäußerte Beschwerde eines Politikers) ist dabei fehl am Platz: Es ist ein Verwaltungsakt, und das aus gutem Grund. Denn gerade bei der Sicherstellung der Öffentlichkeit in Prozessen möchte wir keine Willkür bei der Platzvergabe erleben. Ein formalisiertes Verfahren sichert, dass nicht persönliche Beziehung, liebsame Berichterstattung oder sonstige Befindlichkeiten bei der Platzvergabe den Ausschlag geben.

Das BVerfG hat hierzu nichts gesagt. Es stellt kurzerhand fest, dass die Rechtsfragen zu schwierig sind, um sie im Zuge des einstweiligen Rechtsschutzes auch nur anzusprechen:

Ob die Beschwerdeführer danach durch die angegriffenen Entscheidungen in ihren Grundrechten verletzt sind, bedarf einer näheren Prüfung, die schwierige Rechtsfragen aufwirft und daher im Eilrechtsschutzverfahren nicht abschließend geklärt werden kann. Deshalb kann die Eilentscheidung nur auf eine Folgenabwägung gestützt werden.

Es folgt sodann die Folgenabwägung und die sieht recht kurz aus: Das Aussperren der türkischen Presse, die schlicht zu spät kam bei der Platzvergabe, hätte schwerwiegendere Folgen als kurzerhand einfach mindestens 3 Stühle dazu zu stellen. Natürlich, ein einfacher Schritt, ein Durchschlagen des gordischen Knotens. Doch wie begründet das BVerfG das? Zum einen damit, dass die türkischen Medien ein ganz besonderes Interesse haben:

Dies wiegt vorliegend umso schwerer, als gerade türkische Medienvertreter ein besonderes Interesse an einer vollumfänglich eigenständigen Berichterstattung über diesen Prozess geltend machen können, da zahlreiche Opfer der angeklagten Taten türkischer Herkunft sind.

Daneben ist eine Ungleichbehandlung zwar durchaus zu erkennen, aber keineswegs besonders schwerwiegend:

Eine etwaige Ungleichbehandlung sonstiger Medien, denen ein bereits zugeteilter Sitzplatz genommen oder bei Bildung eines Zusatzkontingents kein Sitzplatz zugeteilt wird, wöge jedoch vor dem Hintergrund des besonderen Interesses dieser Medien weniger schwer.

Und gegenüber der allgemeinen Öffentlichkeit will das BVerfG die zusätzlichen Medienvertreter ohnehin vorziehen:

Auch ist der Nachteil für die allgemeine Öffentlichkeit, der dadurch entsteht, wenn mit einem
Zusatzkontingent einige wenige Plätze der Saalöffentlichkeit bestimmten Medienvertretern zur Verfügung gestellt würden, verhältnismäßig geringer, da die allgemein zu vergebenden Sitzplätze noch nicht konkretisiert sind und entsprechend den hierfür geltenden Maßstäben nach wie vor ein angemessener Teil der im Sitzungssaal verfügbaren Plätze dem allgemeinen Publikum vorbehalten bleibt.

Schon diese Argumentation befremdet in sich, da das BVerfG verkennt, dass auf diesem Wege die Vertreter türkischer Medien den Vertretern sonstiger türkischer Interessengruppen oder gar politischer Vertreter bevorzugt wird. Letzlich schlägt man dann vor, mindestens 3 Plätze zu vergeben, die nur für die Vertreter mit besonderem Interesse zur verfügung stehen und gesondert zu vergeben sind:

Möglich wäre ein Zusatzkontingent von nicht weniger als drei Plätzen zu eröffnen, in dem
nach dem Prioritätsprinzip oder etwa nach dem Losverfahren Plätze vergeben werden.

Was heisst das?
Man mag jubeln ob der schnellen, politisch korrekten und einfachen Lösung, die sicherlich vielen aus der Seele spricht: “Stellt 3 Stühle dazu”, dafür braucht es wahrlich kein BVerfG. Doch was bleibt am Ende: Die Erkenntnis, dass die Öffentlichkeit in drei Teile zu spalten ist – Medienvertreter, allgemeine Öffentlichkeit und Medienvertreter mit “besonderem Interesse”. Letztere haben nun ein besonderes Recht der Teilnahme. Ihnen stehen nicht nur eigene Plätze zur Verfügung, sondern sie benötigen auch noch ein gesondertes Vergabeverfahren. Rein vorsichtshalber wird man dies wohl nun bei jedem Prozess berücksichtigen müssen.

Die Frage, wann ein solch besonderes Interesse vorliegt, hat das BVerfG nicht einmal angesprochen. Wie gehen wir damit um, wenn das iranische oder chinesische Staatsfernsehen auch eigene Sitzplätze in Prozessen mit Inlandsbezug haben wollen? Reicht es, wenn man als Medium in der entsprechenden Sprache veröffentlicht, oder muss man als Bezugsgebiet das jeweilige Staatsgebiet erfassen? Warum sind es hier 3 Plätze – muss es vielleicht eine Relation in Bezug auf die Gesamtplätze geben oder in Bezug auf die Plätze für Journalisten?

Das BVerfG beschäftigt sich mit solchen Kleinigkeiten nicht. Es sagt, was jeder ohne fundierte Argumentation dazu beitragen könnte: Stellt einfach 3 Stühle dazu. Man mag das Ergebnis in der Sache begrüßen, juristisch überzeugt es nicht. Es ist eine politische, einfache Lösung. Es bleibt die Frage, ob solche Lösungen Aufgabe des BVerfG sind.

Lesen Sie auch: Dazu alternative Betrachtung im Lawblog

Vergaberecht: Auftraggeber trägt Vergabeverfahrensrisiko

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Das Kammergericht (KG) Berlin hat festgestellt, dass grundsätzlich der Ausschreibende das Risiko aus dem Vergabeverfahren trägt. Verzögert sich ein Vergabeverfahren, weil zum Beispiel ein unterlegener Bieter ein Nachprüfungsverfahren angestrengt hat, hat das Unternehmen, das den Zuschlag bekommt, Anspruch auf Vergütung der Verzögerungsmehrkosten (zum Beispiel höhere Material- oder Rohstoffpreise).

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VOB/A: Im Angebot muss die Vertretungsbefugnis richtig nachgewiesen werden

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In Ausschreibungsunterlagen befindet sich immer öfter folgende Klausel: “Der Bieter hat sich mit Angebotsabgabe darüber zu erklären, wer vertretungsbefugt ist bzw. bevollmächtigt ist, das Angebot sowie Erklärungen rechtsverbindlich für ihn abzugeben und die Vertretungsbefugnis bzw. Bevollmächtigung nachzuweisen.” „VOB/A: Im Angebot muss die Vertretungsbefugnis richtig nachgewiesen werden“ weiterlesen