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Zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bei kurzer Freiheitsstrafe

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Das Oberlandesgericht Celle (32 Ss 83/14) hat sich zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bei einer nur kurzen Freiheitsstrafe geäußert:

Eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ist hier auch nach § 62 StGB nicht ausgeschlossen. Zwar ist gegen den Angeklagten nur eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten verhängt worden. Bei der Abwägung, ob die Vollstreckung einer Maßregel nach § 64 StGB gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, ist aber auch zu berücksichtigen, ob neben den Vollzug der Freiheitsstrafe auch ein zu erwartender Widerruf von Bewährungsstrafen tritt (OLG Celle, NStZ-RR 2012, 108 [OLG Celle 17.11.2011 – 32 Ss 140/11]; OLG Celle, Beschluss vom 20. März 2013, 32 Ss 53/13). Die erfolgreiche Absolvierung einer Maßregel kann nämlich auch bei den anstehenden Entscheidungen über einen Bewährungswiderruf von Relevanz sein. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht § 67 Abs. 4 StGB für verfassungswidrig erklärt, soweit er die Anrechnung einer im Maßregelvollzug verbrachten Zeit auf sogenannte verfahrensfremde Freiheitsstrafen auch in Härtefällen ausschließt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.03.2012, 2 BvR 2258/09).

Auch im Übrigen, also insbesondere unter dem Gesichtspunkt der für die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB erforderlichen Erfolgsaussichten, erscheint eine solche Maßregel hier nach den übrigen Feststellungen der Kammer zu bisherigen Therapieversuchen nicht von vornherein aussichtslos.

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Rauchverbot: E-Zigaretten in nordrhein-westfälischen Gaststätten nicht verboten

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Gastwirte sind nach dem nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz (NiSchG NRW) nicht verpflichtet, den Gebrauch sog. E-Zigaretten in ihren Betrieben zu unterbinden. Das hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 04.11.2014 (4 A 775/14) festgestellt und damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln (7 K 4612/13) bestätigt.
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Veröffentlichung von Hygienemängeln im Internet – Prangerwirkung verfassungswidrig?

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Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (9 S 2423/12) hat sich mit der Norm (§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB) auseinandergesetzt, die Rechtsgrundlage für die behördliche Veröffentlichung von Hygienemängeln im Internet ist und hier erhebliche rechtliche Bedenken hinsichtlich dieser Norm geäußert:

  1. Der VGH sieht europarechtliche Probleme bei der Frage, ob die Norm mit der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vereinbar ist, da diese eventuell eine abschliessende Regelung vorsehen könnte. Der VGH möchte insofern den Ausgang des Verfahrens C-636/11 beim EUGH abwarten.
  2. Weiterhin hat der VGH Zweifel, ob die Norm hinreichend bestimmt und inhaltlich klar ist.
  3. Zu guter letzt werden durchgreifende Zweifel aufgeworfen, ob die Norm in ihrer jetzigen Fassung überhaupt verhältnismäßig ist, wenn es um die vorgesehenen Sanktionen geht.

Weiterhin sei am Rande erwähnt, dass der VGH die grundsätzliche Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes bei derartigen Veröffentlichungen sieht. Hintergrund: Die Prangerwirkung gefährdet den Betrieb in seinem Bestand bereits faktisch, noch bevor Rechtsschutz erreicht werden kann. Insofern ist einstweiliger Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten zu gewähren, denn

mit Blick auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) führt der Umstand, dass die zwischenzeitliche Veröffentlichung einschließlich der dadurch ausgelösten Presseberichterstattung offenbar bereits nachteilige Folgen für die Reputation seines Gaststättenbetriebs gezeitigt hat, nicht automatisch dazu, dass der Antragsteller nunmehr auch in der Zukunft die weitere Veröffentlichung und alle damit verbundenen Folgewirkungen hinzunehmen hat. Denn mit einer Fortsetzung der Veröffentlichung wird die von ihr ausgehende Prangerwirkung perpetuiert und – auch mit Blick auf den mittlerweile gewachsenen Bekanntheitsgrad des erst seit dem 01.09.2012 geltenden § 40 Abs. 1a LFGB und der entsprechenden Internetseiten – ausgeweitet und vertieft. Dabei ist nicht auszuschließen, dass gerade die Fortdauer der Beeinträchtigung dazu führt, dass diese in eine Gefährdung der Existenz des Betriebs des Antragstellers umschlägt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht den Gerichten aufgegeben hat, wegen der Besonderheiten der Verbreitung von Informationen über das Internet – insbesondere die schnelle und praktisch permanente Verfügbarkeit der Information für jeden, der an ihr interessiert ist, einschließlich der – über Suchdienste erleichterten – Kombinierbarkeit mit anderen relevanten Informationen – den mit einer Anprangerung in diesem Medium verbundenen nachteiligen Wirkungen für grundrechtlich geschützte Belange ein gesteigertes Augenmerk zu widmen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 09.10.2001 – 1 BvR 622/01 -, BVerfGE 104, 65, 72 f. – Schuldnerspiegel im Internet).

Fazit: Gegenwehr ist weiterhin gut möglich, wenn Betriebe sich mit einer behördlichen Internetveröffentlichung zu Hygienemängeln konfrontiert sehen!

Hinweis: Rechtsanwalt Jens Ferner beschäftigt sich mit negativen Bewertungen auch im Lexikon IT-Recht, und hilft Betroffenen dabei, sich gegen Veröffentlichungen zu wehren.

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Landgericht München sieht keine Verpflichtung für WLAN-Betreiber Nutzer zu identifizieren

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Das Landgericht München (17 HK O 1398/11 – dazu auch Heise und ITEspresso) hat sich mit der Frage beschäftigt, ob es in Deutschland derzeit eine Pflicht für WLAN-Betreiber gibt, ihre Benutzer zwingend zu identifizieren – oder anders herum ausgedrückt, ob das Gewähren anonymer Nutzung rechtlich zulässig ist.

Wichtig ist, den Hintergrund zu dieser Entscheidung richtig zu verstehen! Es ging hier nicht um die Frage, ob bei anonymer Nutzung eine Haftung, etwa im Zuge der Störerhaftung, des WLAN-Betreibers in Betracht kommt. Vielmehr ging es hier um eine Abmahnung die im Vorfeld ausgesprochen wurde, u.a. weil ein Wettbewerbsverstoß im Raum stand. Vereinfacht ausgedrückt, hatte die Beklagte damit „geworben“ (es stand u.a. in den AGB und den FAQ), sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten. Die Klägerin sag die gesetzliche Pflicht, Nutzer immer zu identifizieren und daher nicht nur die Pflicht hierzu, sondern in Kombination mit dieser Aussage einen Wettbewerbsverstoß. Das Gericht hatte zur Klärung dieser Fragen festzustellen, ob es eine gesetzlich normierte Pflicht für Provider gibt, IP-Adressen zu speichern und Nutzer darüber im Nachhinein identifizieren zu können. Dies verneinte das Landgericht im Ergebnis.
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Verwaltungsgerichtlicher Eilantrag gegen Zensus 2011 abgelehnt

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Ein nach dem Zensusgesetz 2011 zur Auskunft verpflichteter Einwohner kann sich nicht gegen das zur Haushaltebefragung ergangene Informationsschreiben der zuständigen Behörde gerichtlich zur Wehr setzen. Dies hat das Verwaltungsgericht Neustadt mit Beschluss vom 3. August 2011 entschieden.
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BVerfGE 7, 377 – Apotheken-Urteil

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Das „Apotheken-Urteil“ aus dem Jahre 1958 ist bis heute Pflichtwissen bei Jura-Studenten – geht es doch um die Anwendung des Art. 12 GG. Die „Drei-Stufigkeit“ der Prüfung wird hier entwickelt und bis heute in Arbeiten angewendet. Im Prinzip handelt es sich, so die Kritiker heute, um nichts anderes als einen formalistischen Ansatz der Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie sie heute bei jedem Grundrecht des GG angewendet wird. Dennoch kommt man nicht umhin, das Urteil zu kennen und die Vorgaben einzuhalten.

Da dieses Urteil sehr lang ist und viele zwar interessante, aber für Studenten erstmal uninteressante Fragen erörtert, habe ich es sehr stark gekürzt. Die ungekürzte Fassung ist kostenlos beim DFR zu finden. Wesentlich sind die Ausführungen unter IV., speziell (3) dort muss gelesen werden.

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Bleibt dieser Bundestag nun auf ewig „im Amt“?

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Das Bundeswahlgesetz ist in wesentlichen Teilen, so das BVerfG (2 BvC 1/07, 2 BvC 7/07), verfassungswidrig und muss überarbeitet werden. Der Bundestag macht hier aber nichts, die vom BVerfG gesetzte Frist ist nicht mehr einzuhalten. Nun häufen sich die Artikel, dass das verfassungswidrig ist, ein Problem ist – und man fragt sich, welche Konsequenzen das dann haben kann. So fragt ein Bundestagsmitglied in der Zeit für den Fall vorgezogener Neuwahlen:

Und dann könnte es passieren, dass das Bundesverfassungsgericht bei einer Wahlbeschwerde, die sich gegen Überhangmandate richtet oder gegen das negative Stimmengewicht, tatsächlich sagt: Die Wahl war ungültig. Die Frage ist: Wer beschließt dann das verfassungskonforme Wahlgesetz, wenn wir keinen gewählten Bundestag mehr haben?

Die Frage ist naheliegend: Wenn wir kein verfassungsgemäßes Bundeswahlgesetz mehr haben, so sind die darauf basierenden Wahlen verfassungswidrig. Also kann doch auch kein neuer Bundestag mehr gewählt werden, so dass der bisherige Bundestag – bis zur Verabschiedung eines verfassungsgemäßen Bundeswahlgesetzes – „im Amt“ bleibt. Eleganter kann man sich seine Macht doch nicht erhalten.

Aber: So einfach funktioniert es nicht. Ein paar erklärende Worte.

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Verhandlung beim VG Aachen zur Dauerobservierung („Karl D.“)

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Beim Verwaltungsgericht Aachen (6 K 140/10) wurde heute über die bekannte Dauerobservierung in Sachen „Karl D.“ verhandelt. Geklagt hat seine Familie, die sich durch die inzwischen seit Monaten fortdauernde Observierung in ihren Rechten beeinträchtigt sieht. Ein diesbezüglich gestellter Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist zwischenzeitlich gescheitert, was aber mit der eigentlichen Rechtsfrage soweit gar nichts zu tun hat (dies wurde auch heute in der Verhandlung noch einmal betont).
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Das freundliche BVerfG: Regt sich da Kritik?

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Im Verfassungsblog findet sich ein sehr lesenswerter Kommentar zur „Karlsruher Sitte“ (ist es nicht eher eine Unsitte?) gar nicht selten einen Verfassungsverstoß festzustellen, aber dem Gesetzgeber dann Zeit einzuräumen, diesen Zustand zu beheben – damit während dieser Übergangsphase dann verfassungswidriges Recht weiter gilt. Steinbeis meint, das wäre anderen Verfassungskulturen nur „schwer begreiflich zu machen“ und angesichts des aktuellen Falls (es geht um das Glückspielmonopol) ist die Wortwahl auch sehr gelungen – zumal es nun doch Grotesk wirkt, wenn der EUGH solche Übergangszeiträume nicht gewährt. Doch das darf nicht genügen.

Ich denke, wir müssen uns und unsere Verfassungskultur endlich stärker reflektieren: Es ist nun das zweite Mal, dass unser zu Recht so hoch geachtetes BVerfG einen äußerst empfindlich „auf den Deckel“ bekommen hat. Als der EGMR letztes Jahr feststellte, dass die Form der deutschen Sicherungsverwahrung in ihrer Rückwirkenden Anwendung auf Altfälle vor 1998 menschenrechtlich nicht vertretbar ist war dies nicht nur für den Staat peinlich, sondern auch für das BVerfG, das einige Zeit vorher genau das Gegenteil festgestellt hat. Und auch die heutige Entscheidung des EUGH ist da wenig schmeichelhaft, denn der EUGH stellt fest, dass es zwar durchaus Übergangsregelungen geben kann – aber nur, wenn es zwingende Gründe der Rechtssicherheit gibt, die dafür sprechen. Kleiner Seitenhieb ans BVerfG, das solche Gedanken gar nicht erst anstellt und eher großzügig Übergangsregelungen dem Gesetzgeber zur Verfügung stellt.

Das Ergebnis dieser durchaus befremdlichen Haltung des BVerfG war dann u.a., dass im Jahr 2008 festgestellt wurde, dass unser Bundeswahlgesetz nach dem der Bundestag gewählt wird, verfassungswidrig ist (2 BvC 1/07, 2 BvC 7/07). Wie so oft gab das BVerfG eine großzügige Übergangsfrist (bis 2011), die der Gesetzgeber natürlich auch nutzt – weswegen wir 2009 einen Bundestag auf Grund eines teilweise verfassungswidrigen Bundeswahlgesetzes gewählt haben. Vielleicht ein kleiner Anlass, um zumindest ein wenig kritisch zu fragen, ob nicht doch das ein oder andere beim BVerfG verbessert werden könnte.

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Sicherungsverwahrung: Eckpunktepapier liegt vor

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Das „Eckpunktepapier“ zum Thema Neuordnung der Sicherungsverwahrung liegt nunmehr vor und ist hier als PDF einzusehen. Ich habe mit meiner vorzeitigen Prognose wohl „ins Schwarze“ getroffen: Der Bundesgesetzgeber orientiert sich offensichtlich an Art. 5 I (e) EMRK und den Unterbvringungsgesetzen der Länder.

Erste Kritik dazu recht sich schon, etwa hier von Ullenbruch, wobei Ullenbruch m.E. zwei Fehler begeht:

  1. Auch wenn ich grundsätzlich die Frage mitstütze, wie der Gesetzgeber eine Gesetzgebungskompetenz für den Bund bei einer Unterbringung rein aus dem Gefährdungsgedanken heraus schaffen will: Der Blick in den §63 StGB zeigt durchaus, dass es da Möglichkeiten gibt. Dass die Idee an sich schon verfassungswidrig sein muss, sehe ich an diesem Punkt nicht.
  2. Der Hinweis von Ullenbruch, es handle sich um ein Einzelfallgesetz, ist schlicht falsch: Abgesehen davon, dass das BVerfG die Frage des Einzelfalls sehr rigide – so gut wie gar nicht – zur Anwendung bringt (Was zu enormer Kritik in der Literatur führt), scheitert der Gedanke aber schon daran, dass die Zahl der Betroffenen eben nicht feststeht. Weder sind alleine die „Altfälle“ durch die Neuregelung betroffen, noch ist auszuschließen, dass in den nächsten Jahren weitere – jetzt nicht nicht konkretisierte – Betroffene dazu kommen.

Es bleibt weiterhin auf den konkreten Gesetzesentwurf zu warten, bevor konkrete Kritik (oder Zustimmung) geäußert wird. Jedenfalls bei der Gesetzgebungskompetenz aber sollte man durchaus schon jetzt wachsam sein.

Dazu:

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Keine Kostenerstattung für Schulbücher eines Leistungsempfängers nach dem SGB II

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Der 14. Senat des Bundessozialgerichts hat am 19. August 2010 in dem Verfahren B 14 AS 47/09 R entschieden, dass für das Schuljahr 2005/2006 kein Anspruch des Leistungsempfängers nach dem SGB II auf Erstattung der Kosten für die Schulbücher bestand.
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BVerfG zum Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge

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Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts (1 BvR 420/09) hat heute – ein wenig erwrtungsgemäß – entschieden, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind, sprich: Die bisherige „Lösung“ beim Sorgerecht unverheirateter Eltern muss überarbeitet werden und ist in der bisherigen Form verfassungswidrig. Nach dem Urteil des EGMR war so etwas schon zu erwarten, wobei es enttäuschend ist, dass das BVerfG sich nicht tiefgehend (vor allem Rn.74 im Urteil) mit der Frage beschäftigt hat, welche Auswirkungen das Urteil des EGMR hat.

Die Thematik ist oberflächlich betrachtet hier nicht anders als bei der Sicherungsverwahrung (hier besprochen): Wir haben ein Bundesgesetz (u.a. §1626a BGB) und ein Urteil des EGMR, wobei das Amtsgericht meint, dass nur das BVerfG eine Verwerfungskompetenz für Gesetze hat und man trotz des EGMR Urteils an das Gesetz gebunden ist. Ganz vergleichbar ist die Situation aber nicht, da bei der Sicherungsverwahrung dazu noch ein Urteil des BVerfG existiert (mit Gesetzeswirkung), das dem EGMR-Urteil konträr entgegensteht.

Andererseits, wenn man bei Rn.74 genau liest, kann man herauslesen, dass das BVerfG quasi voraussetzt, dass die EMRK-widrige Norm weiterhin zwingend Anwendbar wäre (erster Satz). Insofern ist zumindest zwischen den Zeilen keine Abkehr der alten Richtung im Umgang mit EGMR-Urteilen zu erkennen.

Der Gesetzgeber muss nun eine neue Regelung finden. Für die Übergangszeit ordnet das BVerfG an, dass bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet ist, dass das jeweilige Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.
Dazu:

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Bussgeld bei fehlenden Winterreifen: Norm ist nichtig!

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Vor dem Dezember 2010 gab es bereits einen ersten Anlauf einer „Winterreifenpflicht“. Die damalige Entscheidung wurde allerdings von der Rechtsprechung als „nichtig“ anerkannt. Hintergrund war eine überraschende – aber richtige! – Entscheidung des OLG Oldenburg (2 SsRs 220/09). Dies hatte seinerzeit geurteilt, dass die „Winterreifenpflicht“ in der StVO nicht verfassungsgemäß formuliert und somit nichtig ist. Bußgelder konnten deswegen nicht mehr verhängt bzw. vollstreckt werden. Hintergrund war § 2 Absatz 3a Satz 1 und 2 Straßenverkehrsordnung (StVO) der regelte:

„Bei Kraftfahrzeugen ist die Ausrüstung an die Wetterverhältnisse anzupassen. Hierzu gehören insbesondere eine geeignete Winterbereifung und Frostsschutzmittel in der Scheibenwaschanlage.“

Das OLG sieht hier einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot, mit der keineswegs abwegigen Begründung:

Da die Eigenschaften von Winterreifen nicht gesetzlich oder technisch normiert sind, und bereits die Kriterien entsprechender Reifentests nicht verallgemeinert sind, sondern von den – privaten – Testern selbst festgelegt werden, ist es auch nicht möglich, die fehlende Eignung bei Eis und Schnee durch Abweichung von Mindestanforderungen an Winterreifen zu definieren. Es bestehen somit weder Material oder Formvorgaben, noch bestimmte Mindestqualitäten (bestimmte Bremswege bei definierten Standardsituationen), bei deren Nichterfüllung ein Verstoß gegen § 2 Abs. 3 a StVO vorläge.

Sprich: Wenn man schon Vorgaben machen möchte, muss man auch konkrete Anweisungen geben, denen die Autofahrer folgen können. Einfach nur eine „geeignete Winterbereifung“ zu verlangen ist schlicht zu wenig. Vollkommen zu Recht monieren die Richter zudem, dass als nächstes gefragt werden müsse, wie zu verfahren sei, wenn jemand noch im Frühjahr mit „m+s“-Reifen unterwegs ist. Es ist in keinester Weise klar, ob auch dann (und warum) ein Bussgeld verhängt werden könne. In diesem Bereich hat das OLG auch direkt eine einfache Lösung zur Hand:

Die „Wetterverhältnisse“ hätten auf z.B. ´Wetterverhältnisse, bei denen Eis und/oder Schnee möglich sind´ beschränkt werden können.

Für den Gesetzgeber ist dies ein weiteres Erlebnis in einer Reihe peinlicher Schlappen vor Gericht mit „zusammengezimmerten“ Gesetzen. Nach dem Desaster mit der Schildernovelle, in der ein Verkehrsminister allen ernstes auch noch offensichtlich stolz und glücklich war, zu verkünden, dass ein Gesetz aus seinem Haus nichtig sei, wird offenkundig, dass man mit dem Abfassen verfassungskonformer Gesetze erhebliche Probleme hat. Übrigens nicht nur bei der StVO.

Dazu auch:

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