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BGH zu Pflichten der Schwimmbadaufsicht & Beweislastfragen bei Badeunfällen

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 23. November 2017 (III ZR 60/16) die Überwachungs- und Rettungspflichten von Personen konkretisiert, die mit der Aufsicht in Schwimmbädern betraut sind. Weiterhin hat er klargestellt, dass bei grob fahrlässigen Pflichtverstößen des Aufsichtspersonals der Schadensersatzpflichtige die Beweislast für die fehlende Ursächlichkeit der Pflichtverletzungen für Gesundheitsschäden des Badegastes trägt.
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Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch

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Freistellungsanspruch: Wann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch? Diese sich gerade bei einer Abmahnung stellenden Frage hat sich unter anderem das OLG Köln (15 U 90/09) recht umfangreich gewidmet und festgestellt:

Zwar wandelt sich der Freistellungsanspruch aus § 257 BGB grundsätzlich erst mit der Erfüllung der Verbindlichkeit in einen Zahlungsanspruch um (Sprau in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 670 Rn. 3). Auf einen Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit ist indes zudem die Vorschrift des § 250 Satz 2 BGB anwendbar (Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 250 Rn. 4). Danach wandelt sich ein auf Freistellung gerichteter Anspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadenersatz ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02 – NJW 2004, 1868 f.; Heinrichs in Palandt, a. a. O., § 250 Rn. 2). Solches Verhalten des Schuldners macht die grundsätzlich nach § 250 Satz 2 BGB erforderliche Fristsetzung entsprechend § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich (Oetker, a. a. O., § 250 Rn. 7). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wandelt sich der Befreiungsanspruch in dem Zeitpunkt in einen Geldanspruch um, in dem der Berechtigte Geldersatz fordert (BGH, Urteil vom 29.04.1992 – VIII ZR 77/91 – NJW 1992, 2221, 2222).

Spätestens also mit endgültiger Verweigerung einer Zahlung wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch – wobei mit dem Bundesgerichtshof (so BGH, I ZR 224/13) auch durch ein Prozessverhalten eine derartige endgültige Verweigerung vorliegen kann!
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Zahlungseinstellung bei nur zahlungsunwilligem Schuldner

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Der Bundesgerichtshof (IX ZR 50/15) hat klargestellt, dass wenn der Schuldner ein nach außen hervortretendes Verhalten zeigt, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, auch dann eine Zahlungseinstellung vorliegt, wenn der Schuldner tatsächlich nur zahlungsunwillig ist!
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Werberecht: Irreführenden Werbung mit nicht vorhandenem Standort

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Standortbezogene Werbung: Die Werbung mit einem Standort des Unternehmens an einem bestimmten Ort ist unzulässig, wenn dort tatsächlich kein solcher Standort unterhalten wird, an dem ein Mitarbeiter zu gewöhnlichen oder zu den in üblicher Weise bekannt gemachten Öffnungszeiten persönlich erreichbar ist. Eine solche Irreführung ist regelmäßig geschäftlich relevant, wenn Interessenten mit der Aussicht auf die Möglichkeit einer solchen Kontaktaufnahme – und sei es nur in einem Gewährleistungsfall – angelockt werden können; so das OLG Celle (13 W 35/15), das sich zur ortsbezogenen Werbung geäußert hatte und damit eine als gefestigt anzusehende Rechtsprechung bestätigt hat.

Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung, die insbesondere von den OLG Hamm und Düsseldorf geprägt ist. Allerdings kommt es in erheblichem Maße darauf an, wie die Werbung konkret gestaltet ist, insbesondere darf man diese Frage nicht mit der vom BGH entschiedenen Frage der Meisterpräsenz verwechseln. So ist es zulässig, eine Dienstleistung für einen bestimmten örtlichen Raum anzubieten, auch wenn der Standort des Betriebs woanders ist – hier kommt es sehr penibel auf die Wortwahl an.

Hinweis: Vor einiger Zeit hat das OLG Düsseldorfin einem Wettbewerbsprozess an dem ich auch beteiligt war entschieden, dass die bisherige recht strenge Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht über Gebühr anzuwenden ist. So kann man bereits einen Standort dadurch bereit halten, dass man über einen externen Dienstleister Ansprechpartner in dem Beworbenen Ort vorhält, zur Erbringung der Leistung dann aber in einem zeitlichen Rahmen anfährt, der etwa bei Handwerkern ohnehin zu erwarten wäre (weil Termine sowieso vereinbart werden).
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Wettbewerbsrecht: Werbeverbot für Tabakerzeugnisse ist Marktverhaltensregel

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Tabakrecht: Der BGH (I ZR 117/16) konnte klarstellen, dass das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG ist:

Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensregelung ist (BGH, Urteil vom 18. November 2010 – I ZR 137/09, GRUR 2011, 631 Rn. 10 = WRP 2011, 870 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung erfassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 – I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – Biotabak).

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Gutgläubiger Erwerb: Landgericht Aachen zur Beweislast beim gutgläubigen Erwerb

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Beim Landgericht Aachen (12 O 331/16) ging es um die Beweislast beim gutgläubigen Erwerb eines Fahrzeugs. Die Entscheidung verdeutlicht, unter welchen Umständen ein gutgläubiger Erwerb vorliegt und wie sich die nachteilige Beweislast zum Nachteil des früheren Eigentümers auswirken kann.
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Pferderecht: Zur Rechtsnatur des Pferdepensionsvertrags

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Das Landgericht Wuppertal (16 S 63/16) konnte sich zur rechtlichen Einordnung eines Pferdepensionsvertrages äussern. Diese ist keineswegs einfach: Pferdeeinstellverträge oder Pferdepensionsverträge sind unterschiedlich zu behandeln und können – je nach konkret vereinbartem Leistungsinhalt – einzuordnen sein:

  • nach Mietvertragsrecht – wenn die Miete von Raum, z.B. einer Box, im Vordergrund steht, vgl. BGH NJW-RR 1990, 1422 – Anmietung von 7 Boxen durch Züchter vom Züchter; LG Hamburg ZMR 1979, 246; AG Essen, Urteil vom 31.08.2007 – 20 C 229/06, juris für eine sog. Robusthaltung),
  • nach Verwahrungsrecht – wenn die Übernahme der Obhut für das Pferd vertragsprägend ist (OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 1558, OLG Oldenburg MDR 2011, 473; OLG Schleswig, Urteil vom 23.03.2000 – 5 U 73/97, beck-online; LG Ulm, NJW-RR 2004, 854; Staudinger/Dieter Reuter, BGB, Bearbeitung 2006, Rn. 27 vor §§ 688 ff.)

Die Einordnung ist spätestens bei Kündigungen von Bedeutung, weil im Mietvertragsrecht eine 3-monatige Kündigungsfrist vorgesehen ist, während im Verwahrungsrecht geregelt ist, dass beide Seiten jederzeit die Rücknahme bzw. Rückgabe verlangen können, was der Sache nach eine Kündigung ist und auch den Vergütungsanspruch grundsätzlich entfallen lässt.
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Schadensersatz: Beweislast bei entgangenem Gewinn eines Selbstständigen

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Wenn einem Selbstständigen etwas unerwartetes geschieht und dieser seine Tätigkeit (zeitweise oder dauerhaft) nicht ausführen kann, kommt der Streit hinsichtlich der Höhe des zu bemessenden Schadenersatzes auf. Die instanzielle Rechtsprechung ist hier regelmäßig zu kritisch, gerade bei nur temporärem Ausfall wird fehlerhaft sogar nach dem Motto verfahren „Kunden die man jetzt nicht bedient kommen eben später“ – die potentiellen Mehreinnahmen werden dabei gleich gänzlich vernachlässigt; so übersieht diese Einstellung, dass es einerseits bei Korrektheit dieser Annahme nach einem Ausfall zu Einkommenserhöhungen kommen müsste, da ja alte und neue Aufträge dann zusammen stoßen, zum anderen übersieht dies die begrenzte Leistungsfähigkeit des Selbstständigen, der eben nicht nach dem Ausfall unbegrenzt neue Aufträge annehmen kann. Allzu oft stoßen an dieser Stelle auch sehr markant die unterschiedlichen Arbeitsweisen von öffentlichem Dienst und auf dem freien Markt tätigem Selbstständigen aufeinander …

Der Bundesgerichtshof (VI ZR 530/16) konnte hier abermals eine Klarstellung treffen und der instanziellen Rechtsprechung verdeutlichen, dass man hier sauberer arbeiten muss. Dabei verbleibt es für den BGH dabei, dass der Ausfall der Arbeitskraft als solcher kein Vermögensschaden ist, was bereits streitbar sein sollte. Der Grundsatz ist: Dem in seiner Arbeitsfähigkeit Geschädigten entsteht ein gegebenenfalls zu ersetzender Vermögensschaden erst dann, wenn sich der Ausfall oder die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit konkret und sichtbar ausgewirkt hat. Aber, so der BGH ausdrücklich: „Das muss sich allerdings nicht im Verlust bisher bezogener Einnahmen zeigen, sondern kann auch dadurch sichtbar werden, dass ohne die Schädigung zu erwartende, gegebenenfalls auch gesteigerte Gewinne nicht gemacht werden konnten“. Es muss also eine Gesamtbetrachtung der Umsatzentwicklung angestellt werden, wobei auch gesteigerte Gewinne einzubeziehen sind. Und insbesondere stellt der BGH nun endlich klar: Verluste können auch nach einer gewissen Zeit eintreten – Selbstständige sind eben keine Roboter.
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Mietrecht & WEG: Anspruch auf Entfernen einer Parabolantenne

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Beim Amtsgericht Köln (202 C 175/16) ging es mal wieder um die Frage, ob ein Anspruch auf Entfernen einer Parabolantenne – hier im Rahmen einer Wohnungseigentumsgemeinschaft besteht. Ein solcher Anspruch kann sich ergeben aus § 1004 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 15 Abs. 3, § 14 Ziffer 1 WEG. Bei dem Aufstellen einer Parabolantenne handelt es sich nämlich um eine zustimmungspflichtige bauliche Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG. Und als Vermieter und Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft besteht die Verpflichtung gegenüber der Gemeinschaft, Beeinträchtigungen, die von einem Mieter herrühren, zu unterbinden.
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Beherbergungsvertrag: Örtliche Zuständigkeit aus Erfüllungsort

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Beim Amtsgericht Münster (48 C 2016/17) ging es um die Frage, wo auf Zahlung zu klagen ist, wenn der Gast ein Hotel bucht aber gar nicht erst anreist – am Sitz des Hotels oder des nicht angereisten Gastes. Es geht prozessual also darum, ob der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 ZPO) begründet ist, wenn der Gast den Beherbergungsort nicht aufsucht.

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Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlungen wie Weihnachtsgratifikationen

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Mit dem Weihnachtsgeld ist es nicht so einfach für den Arbeitgeber, wenn dieser sich vorbehalten möchte, ob und wann er es leistet. Der Arbeitgeber kann bei Sonderzahlungen – anders als bei laufendem Arbeitsentgelt – zwar grundsätzlich einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume ausschließen. Nicht jeder Ausschluss ist jedoch wirksam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein bei der jeweiligen Zahlung erklärter Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG, 10 AZR 671/09). Das bedeutet, man sagt am besten im Vertrag selbst gar nichts dazu und weist bei jeder Gratifikation ausdrücklich und verständlich darauf hin, dass es sich um eine einmalige Zahlung handelt. Bei diesem Vorgehen wird eine Verpflichtung zur Zahlung in Zukunft nicht begründet (BAG, 10 AZR 526/10).
Anders herum sind vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte, jedenfalls dann wenn sie alle zukünftigen Leistungen erfassen, unzulässig (BAG, 10 AZR 526/10).

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Zum Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers hinsichtlich der Arbeitsleistung

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Dem Arbeitnehmer kann ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitsleistung zustehen, was das Landesarbeitsgericht Köln (9 Ta 176/17) sehr anschaulich zusammenfasst:

Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dieses Zurückbehaltungsrecht kann auch der Arbeitnehmer an seiner Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben hat und der Arbeitgeber nicht erfüllt. Ist der Arbeitgeber mit der Vergütung aus einem früheren Zeitabschnitt im Rückstand, ist es grundsätzlich unzumutbar, vom Arbeitnehmer zu erwarten, weitere Arbeitsleistung zu erbringen und dem Arbeitgeber den als Gegenleistung geschuldeten Lohn zu kreditieren (BAG, Urteil vom 25. Oktober 1984 – 2 AZR 417/83 …) … Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruchs zurückzuhalten. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts kann ferner rechtsmissbräuchlich sein, wenn nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 25. Oktober 1984 – 2 AZR 417/83 –, Rn. 29, juris).

Jedenfalls wenn ein Ganzes Monatsgehalt geschuldet wird oder mehr als die Hälfte eines Gehalts und weitere Ausfälle zu befürchten sind wird eine treuwidrige Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht im Raum stehen.

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Landesarbeitsgericht Hamm: Geschäftsführer als Arbeitnehmer

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Beim Landesarbeitsgericht Hamm (2 Ta 497/16) finden sich Ausführungen zur Frage, ob der Geschäftsführer als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist:

Nach der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, die in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB enthalten ist, ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist in der Regel ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2, 44 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist also nach dem gesetzgeberischen Willen nach § 37 GmbHG weisungsgebunden. Das Weisungsrecht entspringt der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Dieses Weisungsrecht ist gesellschaftsrechtlicher, nicht arbeitsrechtlicher Natur und vermag nicht allein die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit zu begründen. Da der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zusteht, kann daher eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Nur dann, wenn der Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände zukommt, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, kann im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Die Gesellschaft muss dazu auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen können (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366; Reinfelder RdA 2016, 87, 92 m.w.N.). Von diesen Grundsätzen geht offensichtlich auch die Klägerin aus, nimmt jedoch zu Unrecht an, dass ihr Anstellungsvertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist.
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Auch wenn es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht, die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht zur Disposition der Vertragsparteien, wenn dadurch zwingende Arbeitnehmerschutzbestimmungen umgangen werden könnten. Es entspricht aber ebenso der ständigen Rechtsprechung, dass in Grenzfällen, in denen nach den objektiven Gegebenheiten für die Rechtsbeziehungen der Parteien ein Arbeitsverhältnis ebenso geeignet erscheint wie ein selbständiges Dienstverhältnis, den Parteien aufgrund der Vertragsautonomie die steht die Wahl zwischen den beiden Möglichkeiten zusteht. Dementsprechend ist in diesen Fällen den im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragspartner der Vorrang bei der Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit als abhängige Tätigkeit einzuräumen (vgl. BAG, Urt. v. 14.02.1974 – 5 AZR 298/73, DB 1974, 1487; LAG Nürnberg, Beschl. v. 22.10.2008 – 7 Ta 191/08, juris; LAG Hamm, Urt. v. 07.03.2002 – 17 Sa 1590/01, juris; BSG, Urt. v. 13.07.1978 – 12 RK 14/78, AP Nr. 29 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R, juris). Dementsprechend ist der zwischen den Parteien abgeschlossene und ausdrücklich als Geschäftsführer-Dienstvertag bezeichnete Anstellungsvertrag nur dann davon abweichend als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, wenn aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Anstellungsvertrages trotz der Geschäftsführertätigkeit, der regelmäßig ein Dienstvertrag zugrunde liegt, aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise wegen sonst möglicher Umgehung von zwingenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen zwingend vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen war. Die Voraussetzungen für einen solchen zwingenden Ausnahmefall, hat jedoch die Klägerin auch in der Beschwerdeinstanz nicht schlüssig dargelegt.

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