UWG: Widersprüchlichkeit von Widerrufsbelehrung bei verschiedenen Widerrufsempfängern

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Wettbewerbsrecht

Das Oberlandesgericht Hamm (4 U 88/17) hatte die Frage zu klären, wie man damit umgeht, wenn in der Widerrufsbelehrung als Widerrufsempfänger zuerst ein Unternehmen genannt ist, in der Muster-Widerrufsformular dann aber ein anderes Unternehmen. In einem solchen Fall sei die Widerrufsbelehrung nicht klar und insbesondere auch nicht als optionale Empfängerauswahl für den Verbraucher zu verstehen:

Nach Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 1 EGBGB muss der Unternehmer den Verbraucher in klarer und verständlicher Weise über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts informieren.

Diesen Anforderungen wird die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung nicht gerecht. Der Belehrung lässt sich – entgegen der Auffassung der Beklagten – keineswegs entnehmen, dass der Verbraucher „nach seiner Wahl“ den Widerruf entweder gegenüber der Beklagten selbst oder gegenüber der „Y2 GmbH“ erklären könne. Die Angaben zum Widerrufsempfänger unter dem Gliederungspunkt „4.1 Widerrufsrecht“ der Widerrufsbelehrung sind vielmehr widersprüchlich und damit weder klar noch verständlich (…) Es besteht die Gefahr, dass eine nicht unerhebliche Zahl von Verbrauchern angesichts der widersprüchlichen Angaben in der streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung von der Ausübung des Widerrufsrechts absieht, weil diese Verbraucher entweder durch die Widersprüchlichkeit der Angaben nachhaltig verwirrt sind, weil sie – ob nun zu Recht oder zu Unrecht – angesichts der widersprüchlichen Angaben befürchten, die Beklagte und die „Y2 GmbH“ seien nicht hinreichend professionell organisiert, um einen Widerruf korrekt bearbeiten zu können, oder weil sie davon ausgehen, der Widerruf müsse, um wirksam zu werden, gegenüber beiden angegebenen Empfängern abgegeben werden, und den hiermit verbundenen Aufwand scheuen.

Das Ergebnis ist ein Wettbewerbsverstoß, im Raum dürfte aber auch stehen, dass schon gar keine ordentliche Belehrung erfolgt ist und Verbraucher somit die erheblich längere Widerrufsmöglichkeit von gut einem Jahr haben (das ewige Widerrufsrecht wurde abgeschafft).

Kündigung wegen privater Internetnutzung

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Digitales Arbeitsrecht

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Die private Nutzung des betriebseigenen Internetzugangs ist bis heute ein brisantes Thema, vor allem wegen seiner enormen Missbrauchsanfälligkeit. Hieran schließt sich unmittelbar die ebenso brisante Frage an: Unter welchen Voraussetzungen kann die Nutzung des betriebseigenen Internets eine verhaltensbedingte, ggf. auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen?

Im Folgenden wird zum einen die Rechtslage aufgezeigt, wie sie sich auf Grund der Rechtsprechung darstellt. Zum anderen gibt es Hinweise zur Regelung der privaten Internetnutzung im Betrieb.

Rechtsprechung zur Kündigung wegen privater Internetnutzung am Arbeitsplatz

Bundesarbeitsgericht zur Kündigung wegen privater Internetnutzung

Das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 581/04) hat bereits vor Jahren festgestellt, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang („ausschweifend“) nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt.

Das BAG machte deutlich, dass es keine pauschale Antwort auf die Frage der Rechtmäßigkeit einer Kündigung wegen „Surfens“ im Internet gebe. Ob die Kündigung in einem solchen Fall im Ergebnis wirksam sei, sei vielmehr auf Grund einer Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls festzustellen. Zu einer solchen Abwägung wurde der vorliegende Rechtsstreit auch an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu dann einige (nicht abschliessende) Kriterien aufgestellt:

  • wenn ein Arbeitnehmer entgegen einem ausdrücklichen Verbot oder nach einer einschlägigen Abmahnung das Internet für private Zwecke nutzt
  • wenn eine Nutzung in einem solchen Ausmaß erfolgt, dass der Arbeitnehmer nicht annehmen kann, sie sei vom Einverständnis des Arbeitgebers noch gedeckt
  • beim Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter download“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des – betrieblichen – Betriebssystems verbunden sein können
  • Herunterladen von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden
  • wenn durch die private Internetnutzung dem Arbeitgeber – zusätzliche – Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel – unberechtigterweise – in Anspruch genommen hat;
  • private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit (weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt)

Aber Vorsicht: Dies sind nur grundsätzliche Kriterien, die nicht absolut gelten. So hat das Bundesarbeitsgericht inzwischen klar gestellt, dass alleine das Anschauen von pornographischen Filmen am Arbeitsplatz kein fristloser Kündigungsgrund ist (siehe dazu hier bei uns). Letztlich sind dies Kriterien als Ausgangspunkt, wobei im Einzelfall gewertet werden muss.

Diese Vorgaben konnte das Bundesarbeitsgericht dann 2007 nochmals konkretisieren, als es ausführte:

„Nur im Fall einer solchen exzessiven Nutzung des Mediums, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann – ohne dass der Arbeitgeber vorher irgendwelche Beschränkungen angeordnet hat – davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann. Bei einer „schweren Pflichtverletzung“ ist nämlich regelmäßig dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handels ohne Weiteres genauso erkennbar, wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG 10. Februar 1999 – 2 ABR 31/98 – BAGE 91, 30; 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Nur deshalb kann von dem Erfordernis einer Abmahnung abgesehen werden. Vorliegend fehlen hierzu jedoch jegliche Feststellungen. Dies gilt umso mehr, als für zahlreiche Tage von der Beklagten in den Instanzen überhaupt nur eine „minutenweise“ unerlaubte Nutzung behauptet wurde.“ – BAG, 2 AZR 200/06

Fristlose Kündigung bei exzessiver privater Internetnutzung

Das OVG Lüneburg (18 LP 15/10) hat entschieden, dass die ausserordentliche, fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bei einer „exzessiven privaten Internetnutzung“ durchaus möglich sein kann. Im konkreten Fall allerdings wurde kein solcher Fall gesehen, da es Ungereimtheiten im Sachverhalt gab und die beanstandete Menge (Innerhalb von 1,5 Monaten an 12 Tagen je eine Stunde) generellen Bedenken begegnet, was eine „exzessive Nutzung“ angeht.

Keine Kündigung alleine wegen Verdachts des Filesharings am Arbeitsplatz

Beim Landesarbeitsgericht Hamm (13 Sa 596/13) ging es ausgerechnet um einen Mitarbeiter einer Kreispolizeibehörde und dessen Dienstrechner: Nachdem die Behörde eine Filesharing-Abmahnung erhalten hatte, hatte man intern ermittelt, wer als Täter in Frage kommt. Hierbei konnte über Uhrzeit und IP-Adresse der Kreis der Verdächtigen (Mitarbeiter) eingegrenzt werden. Die zugehörigen Dienstrechner wurden untersucht und es stellte sich am Ende heraus, dass der betreffende Download von einem Mitarbeiter-PC getätigt wurde. Diesem wurde dann später – auch wegen anderer Umstände – gekündigt, weil er als Täter in Betracht kommt, jedenfalls bestünde ein konkreter Verdacht seiner Täterschaft.

Die Entscheidung ist zwar einerseits nicht allein auf eine Kündigung wegen des Filesharings gestützt, letztlich bietet sie aber eine Vielzahl von Einzelfallbetrachtungen zu dem Thema. Diese passen zu weiteren Entscheidungen aus diesem Themenbereich, die mir vorliegen. Als Faustformel kann man sagen: (1) Auch nach illegalem Filesharing wird der Arbeitgeber eine Abmahnung vor der Kündigung aussprechen müssen und (2) der Nachweis dass es der konkrete Mitarbeiter war, wird nicht zu einfach gemacht.

Im vorliegenden Fall etwa konnte nachgewiesen werden, dass weitere Mitarbeiter Zugriff auf den Rechner hatten, der Mitarbeiter selbst häufig abwesend war während ein „tauschen“ statt fand und ausgerechnet in diesen Abwesenheitszeiten dann auch noch Kopien auf Wechseldatenträger vorgenommen wurden:

Die Tatsache, dass der Kläger sich etwa zur Hälfte aller streitgegenständlichen Zeitpunkte gar nicht vor Ort im Dienstgebäude in M2 aufhielt, spricht zwar namentlich bei sogenannten Torrent-Downloads nicht zwingend gegen seine Verantwortlichkeit. Insoweit hat er aber unwidersprochen darauf hingewiesen, dass bei den dokumentierten Sachverhalten die Anwesenheit einer Person vor Ort im Büro zwingend erforderlich gewesen sei, z.B. als ein USB-Stick mit dem Desktoprechner P2 verbunden worden sei oder Wechseldatenträger zum Einsatz gekommen seien.

Von einem sich aufdrängenden Verdacht, dass es der Mitarbeiter war, konnte somit keine Rede sein.

Kündigung wegen Gefährdung des Betriebs durch private Internetnutzung

Das Landesarbeitsgericht Mainz (5 Sa 10/15) hatte dagegen den Fall zu entscheiden, dass nicht nur verboten privat das Internet genutzt wurde, sondern darüber hinaus trotz Warnung des Virenscanners eine Schadsoftware installiert wurde – das genügt zur fristlosen Kündigung:

Eine Abmahnung des Klägers war nach den Umständen des vorliegenden Falls entbehrlich.

Zwar gilt das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Die Abmahnung ist aber, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich. Das ist ua. der Fall, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 15 mwN, NZA 2013, 319).

Danach war eine Abmahnung entbehrlich. Es bedurfte keiner Klarstellung der vertraglichen Pflichten. Der Kläger konnte keinesfalls damit rechnen, dass die Beklagte die Installation von Schadsoftware billigen oder ihr lediglich mit einer Abmahnung begegnen würde, zumal sie ihn in einem Jahr dreimal datenschutzrechtlich geschult hatte. Die private Nutzung des Internets war dem Kläger unstreitig verboten. Es kann ihn nicht entlasten, dass er einmal im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten ein Zubehörteil auf eBay bestellt hat. Auch das private Surfen im Internet, das – nach seinem Vortrag – von nahezu sämtlichen Mitarbeitern in der Mittagspause praktiziert worden sein soll, ist mit dem Fehlverhalten des Klägers nicht vergleichbar. Das Gefährdungsrisiko beim Installieren sog. Free- oder Shareware aus unbekannten Quellen ist wesentlich höher als das normale Surfen im Internet auf bekannten Seiten (zB. eBay). Im Übrigen hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger den Warnhinweis des Virenscanners ignoriert, dh. bewusst „weggedrückt“ haben muss, um die Software auf den Dienst-PC installieren zu können. Damit handelte er besonders verantwortungslos.

 

Private Internetnutzung durch Arbeitnehmer: Regelung im Betrieb

Die Kündigungsrelevanz privater Internetnutzung hängt wesentlich von der Regelungslage im Betrieb bzw. Unternehmen ab. So gibt es Unternehmen, in denen überhaupt keine Regelung hierzu vorhanden ist. In anderen Unternehmen gibt es ganz detaillierte Regelungen, die bis ins Einzelne gehende Handlungsanweisungen für Arbeitnehmer enthalten. Zwischen diesen beiden extremen Polen existieren Regelungen in allen möglichen Zwischenstufen, von eher allgemein-pauschal gehaltenen Vorgaben bis zu mehr oder weniger ausführlichen Handlungsanweisungen.

Private Internetnutzung: Inhalt der Internetnutzung

Neben der innerbetrieblichen Regelungslage kommt es für die arbeitsrechtliche Beurteilung privater Internetnutzung auf den Inhalt bzw. den Gegenstand der Nutzung an. So werden z.B. private E-Mails empfangen und/oder verschickt. Weitergehend können Dateien aus dem Internet heruntergeladen und vom Arbeitnehmer genutzt werden. Bei diesen Dateien kann es sich z.B. um Spiele handeln, mit denen sich Arbeitnehmer die (Arbeits-)Zeit vertreiben. Des weiteren kann es sich um Dateien mehr oder weniger pornografischen Inhalts handeln – der Blick in die tägliche Zeitungslektüre zeigt, dass auch solches Verhalten nicht selten Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen ist. Der Arbeitnehmer kann solche Dateien heimlich und „für sich“ nutzen; es sind aber auch Fälle bekannt geworden, in denen Arbeitnehmer anstößige Dateien entweder mit oder auch ohne Einwilligung Dritter an diese als elektronische Post versenden. Schließlich kann das betriebliche IT-Instrumentarium genutzt werden, um Angriffe von Arbeitnehmern auf den Arbeitgeber oder leitende Angestellte oder auch vom Arbeitgeber auf den Betriebsrat, die Gewerkschaft oder auch auf einzelne Arbeitnehmer zu verbreiten („Pranger-Wirkung“). Man sieht, die Bandbreite des Themas „private Internetnutzung im Betrieb“ ist weit gesteckt, eine pauschale Beurteilung deshalb weder sinnvoll noch möglich.

Abgrenzung private – betriebliche Nutzung

Gelegentlich kann schon die Abgrenzung der privaten von der betrieblichen Nutzung problematisch sein. Eine Nutzung zu betrieblichen Zwecken ist immer gegeben, wenn ein spezifischer Bezug zu den dienstlichen Aufgaben des Arbeitnehmers besteht. Sind solche Bezüge nicht ersichtlich, handelt es sich um private Nutzung. Einen Grenzbereich betreffen Fälle, in denen die Nutzung zwar einen privaten Charakter trägt, aber doch dienstlich veranlasst ist.

Beispiel: Der „Paradefall“ ist die Mitteilung an den Ehepartner per E-Mail, dass es wegen einer dienstlichen Angelegenheit „heute später werden wird“.

Arbeitsrechtliche Einordnung der privaten Internetnutzung

In einem ersten Schritt ist festzustellen, ob dem Arbeitnehmer (auch) die private Nutzung des Internets gestattet ist oder nicht. Ist dem Arbeitnehmer jede private Nutzung ausdrücklich verboten, ist eine Zuwiderhandlung stets kündigungsrelevant (zum Erfordernis einer einschlägigen Abmahnung s.u.). Als grundsätzlich untersagt muss die Privatnutzung auch gelten, wenn keine Erlaubnis des Arbeitgebers vorliegt. Allerdings ist die private Nutzung nicht in jedem Falle verboten, in dem keine konkrete Erlaubnis des Arbeitgebers besteht.
Beispiel: Die private Nutzung kann auch konkludent gestattet werden, etwa wenn der Arbeitgeber weiß, dass das betriebliche Internet auch privat genutzt wird und hiergegen nicht einschreitet, oder wenn er sogar die private Nutzung dem Arbeitnehmer gleichsam stillschweigend in Rechnung stellt.

Hinweis: Eine erlaubte private Nutzung des Internets kann eine Kündigung niemals rechtfertigen – übrigens auch keine Abmahnung!

Eine erlaubte private Internetnutzung kann vertraglich festgeschrieben sein, sie kann aber auch durch „betriebliche Übung“ Vertragsbestandteil werden. Dies kann aber nur angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung über einen längeren Zeitraum hinweg kennt und duldet und – vor allem – der Arbeitnehmer dies auch hat erkennen können. Will der Arbeitgeber nicht Gefahr laufen, in eine zumindest quasi-vertragliche Bindung hinsichtlich der privaten Internetnutzung zu geraten, sollte er die Erlaubnis mit einem ausdrücklichen Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt versehen. Ansonsten kann eine vertragsfeste (oder vertragsfest gewordene) Nutzungserlaubnis nur durch eine Änderungsvereinbarung oder – wenn sich der Arbeitnehmer hierauf nicht einlässt – durch eine Änderungskündigung beseitigt werden.

Die begrenzte Nutzungserlaubnis

Besondere Schwierigkeiten bereiten die Fälle, in denen Arbeitnehmer „grundsätzlich“ das Internet privat nutzen dürfen – aber nur nach bestimmten Vorgaben bzw. unter bestimmten Einschränkungen („Ja-aber-Regeln“):

  • So kann die Nutzung z.B. nur außerhalb der betrieblichen Arbeitszeiten erlaubt sein (z.B. in den Arbeitspausen oder in der Freizeit). Dann ist jede Privatnutzung während der Arbeitszeit eine kündigungsrelevante Arbeitspflichtverletzung.
  • Die Nutzung kann aber auch inhaltlich beschränkt werden. So kann z.B. das Versenden und Empfangen privater E-Mails erlaubt sein, das private „Surfen“ im Internet aber nicht. Auch können zeitliche oder kostenmäßige Grenzen gesetzt werden. Solche Grenzen sind auch ohne ausdrückliche Regelung zu beachten; jede Nutzung im Übermaß kann die Grenzen zulässiger Nutzung kündigungsrelevant überschreiten. Hier ist allerdings eine erhebliche Grauzone zwischen erlaubter und unerlaubter Nutzung festzustellen. Ob eine Kündigung gerechtfertigt wäre, lässt sich in diesem Bereich nur für den konkreten Einzelfall feststellen. Allenfalls allgemein kann man sagen, dass eine nicht mehr „sozialtypische“ oder „sozialadäquate“ Nutzung vertragswidrig wäre.
  • Denkbar sind Fälle, in denen schon die Natur der Arbeitsleistung die private Nutzung des Internets verbietet, z.B. wenn die Arbeitsleistung absolute Konzentration auf die Arbeitsaufgabe verlangt. Dann ist ersichtlich kein Raum für Betätigungen, die diese Konzentration stören. Private Internetnutzung während der Arbeitszeit ist in solchen Fällen stets eine erhebliche Vertragsverletzung. Streitig könnte in solchen Fällen allenfalls sein, ob zumindest eine (einschlägige) Abmahnung erforderlich wäre, oder ob der Arbeitgeber sogleich (verhaltensbedingt) kündigen könnte.
  • Praktisch sinnvoller als generelle oder rein formale Regeln der Privatnutzung des Internets erscheinen materielle Regelungen der Internetnutzung. So kann klargestellt werden, dass Dateien mit pornografischen, gewaltverherrlichenden, rassistischen oder kriminellen Inhalten generell nicht heruntergeladen werden dürfen. Auch eine zeitliche Beschränkung kann sinnvoll sein, wenn eine Überlastung des betrieblichen Internetzugangs zu bestimmten Zeiten droht oder eine zeitweilige volle Konzentration auf die betrieblichen Abläufe erforderlich ist. Auch kann ein Verbot des Downloads von Dateien mit extrem großen Datenmengen sinnvoll sein, weil diese zu viel Speicherkapazität in Anspruch nehmen können.

Zugriff auf EMails oder Browserverlauf durch den Arbeitgeber

Vorsicht ist geboten, wenn der Arbeitgeber auf EMails des Arbeitnehmers zugreifen möchte. Wenn keine private Nutzung erlaubt ist, wird dies grundsätzlich problemlos möglich sein. Bei einer erlaubten privaten Nutzung aber sollte von einem vorschnellen Zugriff abgesehen werden. Gleichwohl ist der Arbeitgeber nicht gehindert, irgendwie an die vorhandenen EMails zu gelangen:

  • Wenn es einen „Notfall“ gibt, in dem der Arbeitnehmer etwa wegen Krankheit ausgefallen ist,
  • und der Arbeitnehmer Gelegenheit hatte, vorhandene private Mails zu löschen oder aufgefordert wurde, geschäftliche Mails zur Verfügung zu stellen,
  • ein eventuell vorhandener Datenschutzbeauftragter hinzugezogen wird sowie
  • ein erkennbares Interesse des Arbeitgebers vorhanden ist.

Auch im Übrigen ist eine Kontrolle durch den Arbeitgeber nicht zwingend ausgeschlossen, etwa ist ein Zugriff auf den Browserverlauf unter Umständen möglich zur Kontrolle des Arbeitnehmers.

Private Internetnutzung: Abmahnung und Kündigung

Im Bereich unerlaubter Internetnutzung ist in aller Regel eine vorhergehende (einschlägige) Abmahnung erforderlich, bevor verhaltensbedingt gekündigt werden kann. Gerade weil hier in der Praxis eine erhebliche Grauzone zwischen erlaubter und unerlaubter Internetnutzung festzustellen ist, ist eine klare Grenzziehung durch die Hinweis- und Warnfunktion der Abmahnung im Einzelfall unerlässlich.

Das gilt im Regelfall auch, wenn der Arbeitgeber „an sich“ – im Arbeitsvertrag oder durch allgemeine Bekanntmachung – die private Internetnutzung klar geregelt hat. Die Internetnutzung hat sich als allgemeines, „sozialadäquates“, selbstverständliches Kommunikationsmittel durchgesetzt. Daher konnte der Arbeitnehmer „im Zweifel“ annehmen, über den vom Arbeitgeber gestatteten Rahmen hinaus zur privaten Nutzung des Internets berechtigt zu sein. Wichtig ist in diesem Zusammenhang aber auch der (zeitliche und/oder kostenmäßige) Nutzungsumfang: Je ausgedehnter dieser ist, umso weniger kann der Arbeitnehmer damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn sanktionslos akzeptiert. Immerhin erbringt der Arbeitnehmer beim privaten Surfen während der Arbeitszeit notwendigerweise seine geschuldete Arbeitsleistung nicht.

Es gibt aber von der Rechtsprechung anerkannte Ausnahmen. Die wichtigste ist die oben bereits angesprochene exzessive Internetnutzung, die berechtigt daran zweifeln lässt, dass überhaupt noch ordnungsgemäß gearbeitet wurde.

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Fotos des Arbeitnehmers

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Digitales Arbeitsrecht

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Immer häufiger wird um Fotos eines Arbeitnehmers auf der Firmen-Webseite seines (ehemaligen?) Arbeitgebers gestritten. Dabei ist der Sachverhalt im Grundmodell prinzipiell immer der Gleiche:

Die Firma macht Fotos vom Arbeitnehmer und verwendet diese u.a. auf der Webseite. Der Arbeitnehmer scheidet später aus dem Unternehmen aus. „Plötzlich“ fordert der Ex-Arbeitnehmer die Herausgabe bzw. Löschung der Fotos sowie Schadensersatz.

Dieses Grundmodell findet man im Kern bei Streitigkeiten zum Thema immer wieder – die „Details“ wechseln sich dann, speziell die Frage, zu welchem (ausdrücklich vereinbarten) Zweck und unter welchen Umständen die Fotos des Arbeitnehmers angefertigt wurden. Dabei ist die Rechtsprechung hier sehr ausgewogen, keinesfalls automatisch „auf der Seite“ des Arbeitnehmers. Denn eine einmal erteilte Einwilligung kann nicht vollkommen frei widerrufen werden (dazu hier bei uns) – andererseits bieten sich häufig wichtige Gründe in einer solchen Konstellation, die einen Widerruf tragen.

Ein Überblick zum Thema an Hand gerichtlicher Entscheidungen.

I. Grundsätzliches zur Verwendung von Fotografien des Arbeitnehmers

(1) Um diese durchaus alltägliche Frage ging es beim Landesarbeitsgericht Köln (7 Ta 126/09): Hier stritten Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Verwendung eines Fotos auf der Firmen-Webseite – auf dem (auch) der Arbeitnehmer zu sehen ist – über den Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Betrieb hinaus. Mit dem LAG Köln ist hier zu differenzieren:

  1. Bei einem nicht individualisierten Foto, das alleine der Illustration dient, besteht kein Anspruch auf zumindest unmittelbares Entfernen. Hier ging es um eine Mitarbeiterin, die „lächelnd am Telefon“ fotografiert und dann auf der Webseite eingesetzt wurde, um den Kontakt zur Firma allgemein zu illustrieren.
  2. Anders aber wohl, wenn das Bild eines Mitarbeiters dazu verwendet wird, bewusst mit dessen individueller Persönlichkeit für sich zu werben, etwa wenn auf die besondere Fachkompetenz eines bestimmten in der Branche bekannten Mitarbeiters abgestellt werden soll.

(2) Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (3 Sa 72/10) bleibt dieser Linie treu, verweist mitunter auch direkt auf die Entscheidung des LAG Köln (7 Ta 126/09) und kontrolliert sehr dezidiert, wo der klagende Arbeitnehmer involviert war, um abzuklopfen, ob man an den kritischen Punkten eine Einwilligung sehen/vermuten kann.

Zuerst wird das Gesamtbild gewürdigt. Die Verwendung der Fotos war ursprünglich (natürlich nicht schriftlich) vereinbart zur Erstellung von Werbe-Flyern. Die Daten-CD mit den Fotos hat der Kläger dabei dem Webseitengestalter selber überbracht. Umstritten war, ob er mit diesem die Fotos auch noch ausgesucht hatte (was der Designer erklärte) oder mit ihm nur über das Logo gesprochen hatte (was der Kläger erklärte). Wie weit die Prüfung eines Gerichts gehen kann, zeigt sich sodann: Im vorliegenden Fall wurde eine sozialgerichtliche Akte beigezogen und daraus zitiert, als umstritten war, ob der Mitarbeiter seine Fotos nicht sogar selbst auf die Webseite gestellt hat. Daraus wurde aus der Aussage der Mutter des Klägers zitiert:

„Ich habe in Erinnerung, dass mein Sohn sich um die Computer gekümmert hat. … Soweit ich das beurteilen kann, hat er am Computer gesessen und Fotos oder Bilder ins Internet gestellt. Er hat sich überhaupt darum gekümmert, dass etwas ins Internet kommt.“

Vor dem Hintergrund dieser Aussage hatte das LAG im Gesamtbild kein Problem mehr damit, eine Einwilligung in die Veröffentlichung der Fotos zu vermuten, ja gar in den Raum zu stellen, ob der Kläger nicht gar selbst seine Fotos auf die Webseite gestellt hat.

Auch das LAG stellt am Ende klar, dass alleine das Ausscheiden des Klägers aus dem Unternehmen nicht zu einem automatischen erlöschen der Einwilligung führt. Es steht den Parteien natürlich frei, vertraglich zu vereinbaren, dass das Nutzungsrecht in diesem Fall erlischt – automatisch ist davon aber nicht auszugehen.

(3) Dem folgt das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. (7 Ca 1649/12): Es hat – vollkommen korrekt – entschieden, dass Fotos des Arbeitnehmers auf der Firmenwebseite nur mit dessen Zustimmung erscheinen dürfen. Hält der Arbeitgeber nicht daran, steht dem Arbeitnehmer mindestens ein Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung zur Verfügung. Der Anspruch wurde hier nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen geltend gemacht, er wird auch schon vorher zu erkennen sein! Letztlich ist hier aber die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eingewilligt wurde.

Später hat sich dann auch das Hessische Landesarbeitsgericht (19 SaGa 1480/11 – Vorinstanz: ArbG Frankfurt am Main, 13 Ga 160/11) mit Fotos eines Arbeitnehmers beschäftigen dürfen, die gegen dessen Willen nach seinem Ausscheiden weiterhin auf der Firmenwebseite (hier: Im Firmenblog, nicht auf der eigentlichen Webseite) verblieben sind. Pikant und zugleich die Untermalung, dass auch Juristen nicht gefeit sind: Es ging um eine Rechtsanwältin und eine Anwaltskanzlei als streitende Parteien.

Das Ergebnis passt zu den weiteren geschilderten Entscheidungen: Es besteht (natürlich) ein Anspruch auf Löschung der Daten, dies nicht zuletzt, weil durch die weitere Verwendung der Eindruck erzeugt wird, die Anwältin würde weiterhin in der Kanzlei arbeiten. Dies könne u.a. zu Problem führen, weil potentielle Mandanten, die die Anwältin suchen, sich letztlich an diese Kanzlei wenden – bei der die Anwältin ja nun nicht mehr arbeitet.

(4) Doch Vorsicht, wie das Landesarbeitsgericht in Mainz (6 Sa 271/12) gezeigt hat: Man darf nicht pauschal an die Sachverhalte heran gehen. Bei Gruppenfotos, die allgemeinen Illustrationszwecken dienen und bei denen der Arbeitnehmer nicht besonders hervorgehoben ist, kann nicht zwingend mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers ein sofortige Anspruch auf Löschung einher gehen. Dabei prüfte das Gericht sehr ausführlich, wie das Foto zu Stande kam (der Brief mit der Einladung zum Foto-Shooting wurde Wortweise analysiert!) und erkannte in dieser Situation dann am Ende kein besonderes Interesse des Arbeitnehmers an einer sofortigen Löschung.

II. Personensuchmaschinen

Das LG Hamburg (325 O 448/09) hatte im weiteren Kontext hierzu entschieden, dass ein Mitarbeiter grundsätzlich damit leben muss, dass das (mit seinem Einverständnis) auf der Firmenwebseite hinterlegte Foto von so genannten Personensuchmaschinen bei einer Suche nach seinem Namen angezeigt wird. Zur Begründung beruft sich das LG Hamburg auf ein Urteil des BGH (I ZR 69/08, „Google-Thumbnails“). Das Landgericht führt insofern aus:

Dafür, dass dem Verhalten der Klägerin entnommen werden kann, sie habe in die Abbildung ihres Fotos in dem von der Beklagten betriebenen Internet-Angebot eingewilligt, spricht auch der Umstand, dass das Internet-Angebot von … ausdrücklich für Suchmaschinen optimiert wurde. Wenn die Klägerin es zulässt, dass ihr Foto auf einer solchen Homepage veröffentlicht wird, durfte die Beklagte dem Verhalten der Klägerin (auch ohne rechtsgeschäftliche Einwilligungserklärung) entnehmen, die Klägerin sei mit der Anzeige des Fotos auf dem Internet-Angebot der Beklagten einverstanden. Das Verhalten der Klägerin, ihr Foto auf der Internetseite … für den Zugriff durch Suchmaschinen zugänglich zu machen, ohne dass bei dieser Seite von den technischen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wurde, ihr Foto von der Anzeige durch Personensuchmaschinen auszunehmen, konnte von der Beklagten als Betreiberin einer solchen Personensuchmaschine objektiv als Einverständnis damit verstanden werden, dass das Foto der Klägerin in dem bei der Bildersuche üblichen Umfang genutzt werden durfte.

Fazit zur Verwendung von Fotografien des Arbeitnehmers

Wie immer bei der Verwendung von Fotos durch Dritte gilt der Grundsatz „Klar ist Trumpf“. Mein früherer Rat war, dass sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber schriftlich in klarer Formulierung festhalten sollten, welche Fotos wozu genutzt werden. Inzwischen hat das Bundesarbeitsgericht geklärt, dass dies sogar zwingend ist – die Einwilligung muss schriftlich erfolgen. Betroffene müssen sich darüber im Klaren sein, dass mitunter solche Fotos bei Suchmaschinen später auftauchen, Arbeitgeber sollten (einfache) Informationen bieten, ob eine spezielle Suchmaschinenoptimierung erfolgt. Jeglicher Druck auf den Arbeitnehmer („Nun stellen Sie sich nicht so an“, „Sie müssen das“) ist tunlichst zu vermeiden. Die Möglichkeit des Arbeitnehmers, der Verwendung des Fotos grundsätzlich jederzeit widersprechen zu können, ist eine Selbstverständlichkeit und vertraglich wohl nur sehr schwer einzugrenzen

Dazu auch bei uns:

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Erstattungsanspruch für Abmahnung wegen Markenrechtsverletzung bei Kollektivmarke

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Markenrecht

Auch bei einer Kollektivmarke gilt, dass im Rahmen des Schadensersatzanspruchs wegen Markenverletzung regelmäßig auch die Kosten ersatzfähig sind, die dem Markeninhaber durch die Einschaltung eines Anwalts für die Abmahnung entstanden sind, so das OLG Frankfurt am Main (6 U 51/17):

Zu dem (…) zu ersetzenden adäquat verursachten Schaden gehören auch die Kosten für die anwaltliche Abmahnung. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, war der Kläger insbesondere nicht gehalten, die Abmahnung ohne anwaltliche Hilfe vorzunehmen. Der Beklagte beruft sich in diesem Fall ohne Erfolg darauf, dass Wettbewerbsverbände nach § 8 III Nr. 3 UWG in der Lage sein müssen, durchschnittlich schwierige Abmahnungen mit eigenen Kräften zu bearbeiten (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., Rdz. 1.122 zu § 12 UWG m.w.N.). Dies beruht maßgeblich auf der Erwägung, dass solche Verbände zur Geltendmachung von Ansprüchen ohnehin nur bei einer entsprechenden personellen und materiellen Ausstattung befugt sind und deswegen Abmahnungen in der Regel auch ohne anwaltliche Hilfe vornehmen können. Damit ist die Situation des Klägers bei der Verfolgung der hier in Rede stehenden Ansprüche nicht vergleichbar. Die Anspruchsbefugnis des Klägers ergibt sich vielmehr daraus, dass er als Inhaber der Klagemarke selbst in seinen Rechten verletzt ist. Auch wenn es sich bei dieser Klagemarke um eine Kollektivmarke handelt, ist der Kläger daher hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Abmahnkosten nicht anders zu behandeln als andere Markeninhaber auch. Insoweit ist anerkannt, dass in der Spezialmaterie des Kennzeichenrechts die Hinzuziehung eines Anwalts für die Abmahnung regelmäßig erforderlich ist; dies gilt insbesondere auch unabhängig davon, ob es sich bei dem Markeninhaber um ein großes Unternehmen mit eigener Marken- und Rechtsabteilung handelt (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., Rdz. 556 zu § 14; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Rdz. 304 vor §§ 14-19d).

Keine wettbewerbsrechtliche Irreführung bei Kündigung Bausparkassenvertrag durch Bausparkasse

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Wettbewerbsrecht

Das Landgericht Aachen (41 O 51/17) hat entschieden, dass die Kündigung eines Bausparkassenvertrages durch die Bausparkasse enthält in der Regel keine nachprüfbare Behauptungen als irreführende Angaben i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG. Die Idee dahinter war, dass man eine Kündigung eines Vertrages als Rechtsauffassung einstuft und jede unwirksame Kündigung dann zugleich ein Wettbewerbsverstoss ist – das Ergebnis hiervon wäre, dass man einen Unterlassungsanspruch im Allgemeinen gegen solche Kündigungen hat. Doch das LG Aachen stufte die in der Kündigung enthaltene Auffassung der Kündigungsmöglichkeit als Rechtsansicht in Form einer Meinungsäußerung ein, die somit gerade nicht einer inhaltlichen Überprüfung unter Hinzuziehung des § 5 UWG zugänglich ist.
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Bezeichnung „Bauernhofolympiade“ für gewerblichen Sportwettkampf kann zulässig sein

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Markenrecht

Verwendung der Bezeichnung „Olympia“: Mitunter gibt es Streit um die Verwendung der Bezeichnung „Olympia“ für Veranstaltungen, da diese Bezeichnung gesondert geschützt ist. Beim OLG München (29 U 2233/17) ging es nun um einen Wettkampf der als „Bauernhofolympiade“ bezeichnet war, was unterlassen werden sollte. Dies wies das OLG aber zurück, da gerade keine ernsthafte Verwechslunsggefahr mit den bekannten olympischen Spielen besteht:

Durch die Verwendung der Bezeichnung „Bauernhofolympiade“ für die von der Beklagten angebotene Veranstaltung besteht nicht die Gefahr, dass die Bezeichnung mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird. Eine Ver wechslungsgefahr unter dem Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 OlympSchG kann nur dann vorliegen, wenn der Verkehr von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen dem Kläger (oder dem Internationalen Olympischen Komitee) und dem die olympische Bezeichnung für eine gewerbsmäßige Veranstaltung verwendenden Unternehmen ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände anzunehmen. Das Hervorrufen bloßer Assoziationen an die Olympischen Spiele oder die Olympische Bewegung reicht dafür nicht aus (…) Die Bezeichnung „Bauernhofolympiade“ für ein Firmenevent ist nicht geeignet, dem Verkehr einen wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhang zwischen dem Kläger oder dem Internationalen Olympischen Komitee und der Beklagten zu suggerieren. Das Wort Olympia gehört zum allgemeinen Sprachgebrauch. Der normal informierte Verbraucher unterscheidet zudem zwischen der Werbung eines Sponsors und der sonstigen Bezugnahme auf die Olympischen Spiele. Ihm ist ferner bekannt, dass offizielle Ausstatter, Lieferanten, Sponsoren oder Werbepartner diesen Umstand deutlich herausstellen (…). Die Bezeichnung „Bauernhofolympiade“ ruft Assoziationen an die Olympischen Spiele hervor, geht aber nicht darüber hinaus im Sinne eines Implizierens eines wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhangs.

Die Entscheidung macht deutlich, dass keineswegs alleine wegen der Verwendung der Bezeichnung „Olympia“ Unbill zu befürchten ist, vielmehr muss man realistisch auf die Erwartungshaltung der Verkehrskreise blicken, wobei das OLG demonstriert, dass man hier mit naheliegenden Wertungen durchaus rechnen darf und eben nicht weltfremd argumentiert wird.
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Auskunftsanspruch nach Treu und Glauben – § 242 BGB

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Zivilrecht

Wenn jemand einen Auskunftsanspruch auf den Grundsatz von Treu und Glauben stützen möchte muss der Anspruchsberechtigte zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternehmen, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen. Eine vorrangig zu nutzende Informationsmöglichkeit ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein unmittelbarer, nicht auf § 242 BGB gestützter gesetzlicher oder vertraglicher Auskunftsanspruch gegen eine andere Person oder Stelle besteht. Sieht der Berechtigte aber von vornherein schuldhaft davon ab, auf andere Erkenntnismöglichkeiten zuzugreifen, kann er einen Auskunftsanspruch nicht mehr auf § 242 BGB stützen, so der BGH (III ZR 65/17).
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gewerbliche Weitervermietung im Sinne des §565 BGB

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Mietrecht

Der BGH (VIII ZR 241/16) hat klargestellt, dass eine gewerbliche Weitervermietung, die eine geschäftsmäßige, auf Dauer gerichtete und mit der Absicht der Gewinnerzielung oder im eigenen wirtschaftlichen Interesse ausgeübte Vermietungstätigkeit voraussetzt, auch dann vorliegt, wenn der Zwischenvermieter die von ihm angemieteten Wohnungen an die Arbeitnehmer seines Gewerbebetriebes weitervermieten will, um diese an sich zu binden und sich Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Unternehmen zu verschaffen, die ihren Arbeitnehmern keine Werkswohnungen anbieten können; eine Gewinnerzielungsabsicht aus der Vermietung selbst ist nicht erforderlich.
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Ausschluss aus Verein

Kann ich durch einen Vorstandsbeschluss aufgrund angeblichen Vereinsschädigenden Verhalten ausgeschlossen werden, wenn der Punkt „Ausschluss durch Vereinsschädigendes Verhalten“ nicht in der Satzung aufgeführt ist und wie alt dürfen diese Vorwürfe sein?

Frage: „Unser Vereinsvorsitzender möchte mich aus dem Verein ausschliessen. Dazu hat er allerlei Gründe aufgeführt die teilweise 2, 3, 5 und 8 Jahre zurückliegen und nennt dieses dann unter dem Punkt Vereinsschädigendes Verhalten. In der Satzung ist dies aber unter den Ausschlussgründen nicht aufgeführt.

Dort steht:

  • bei Verstoß gegen die Satzung
  • bei Verstoß gegen das Ansehen des Vereins und des Vereinssports
  • bei Zahlungsverzug des Beitrages um mehr als 4 Monate
  • Begründete Ausnahmen regelt der Vorstand


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Produktpiraterie: Strafverfahren bei Produktpiraterie

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Markenrecht

Wenn ein Unternehmen von Produktpiraterie betroffen ist wird schnell an die klassischen Zivilrechtlichen Wege gedacht: Unterlassung, Beseitigung/Vernichtung und Schadensersatz; geltend gemacht mit Abmahnung und dann gerichtlichem Vorgehen. Das zivilrechtliche Vorgehen erweist sich aber gerne auch als nicht ausreichend im Hinblick auf die Interessen der Rechteinhaber: Während im Strafrecht die plötzliche Hausdurchsuchung zur Verfügung steht und umfangreiche Auskunftsmöglichkeiten über finanzielle Hintergründe gegenüber Plattformbetreibern und BaFin zeitnah umgesetzt werden können, erweist sich das Zivilrecht hier durchaus als recht schleppend.

Vor diesem Hintergrund macht es durchaus Sinn, auch wieder das Strafrecht mehr in Erinnerung zu rufen – nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Mitte 2017 in Kraft getretene Reform der Vermögensabschöpfung. Anders als noch nach früherem Recht ist das Vorgehen hier keineswegs schleppend oder komplex, sondern wurde durch den Gesetzgeber bewusst vereinfacht. So sollen durch die Tat erlangte Vermögenswerte zielgerichtet beschlagnahmt und von Verletzten verwertet werden können.

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Werberecht: Irreführenden Werbung mit nicht vorhandenem Standort

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Wettbewerbsrecht

Standortbezogene Werbung: Die Werbung mit einem Standort des Unternehmens an einem bestimmten Ort ist unzulässig, wenn dort tatsächlich kein solcher Standort unterhalten wird, an dem ein Mitarbeiter zu gewöhnlichen oder zu den in üblicher Weise bekannt gemachten Öffnungszeiten persönlich erreichbar ist. Eine solche Irreführung ist regelmäßig geschäftlich relevant, wenn Interessenten mit der Aussicht auf die Möglichkeit einer solchen Kontaktaufnahme – und sei es nur in einem Gewährleistungsfall – angelockt werden können; so das OLG Celle (13 W 35/15), das sich zur ortsbezogenen Werbung geäußert hatte und damit eine als gefestigt anzusehende Rechtsprechung bestätigt hat.

Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung, die insbesondere von den OLG Hamm und Düsseldorf geprägt ist. Allerdings kommt es in erheblichem Maße darauf an, wie die Werbung konkret gestaltet ist, insbesondere darf man diese Frage nicht mit der vom BGH entschiedenen Frage der Meisterpräsenz verwechseln. So ist es zulässig, eine Dienstleistung für einen bestimmten örtlichen Raum anzubieten, auch wenn der Standort des Betriebs woanders ist – hier kommt es sehr penibel auf die Wortwahl an.

Hinweis: Vor einiger Zeit hat das OLG Düsseldorfin einem Wettbewerbsprozess an dem ich auch beteiligt war entschieden, dass die bisherige recht strenge Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht über Gebühr anzuwenden ist. So kann man bereits einen Standort dadurch bereit halten, dass man über einen externen Dienstleister Ansprechpartner in dem Beworbenen Ort vorhält, zur Erbringung der Leistung dann aber in einem zeitlichen Rahmen anfährt, der etwa bei Handwerkern ohnehin zu erwarten wäre (weil Termine sowieso vereinbart werden).
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Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe

Rechtsanwalt Ferner Alsdorf - Vertragsrecht

Werberecht: Beim Oberlandesgericht Köln (6 U 182/16) ging es um die Wirksamkeit einer Einwilligung in Werbeanrufe. Eine solche Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt ist – das Gericht konnte nun klarstellen, wann eine Einwilligung vorliegt, die „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt wird:

„Für den konkreten Fall“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn sich aus ihr klar ergibt, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen davon erfasst werden (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 24 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Es muss klar sein, welche Produkte und Dienstleistungen welcher Unternehmen erfasst werden (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149c). „In Kenntnis der Sachlage“ wird eine Einwilligung erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht (…) Vor Prüfung der Unwirksamkeit ist der Inhalt der Einwilligungserklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist die Unklarheitenregel des § 305 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Im Rahmen der Unterlassungsklage nach UWG oder UKlaG ist allerdings bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten diejenige zugrunde zu legen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (…) Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage“ erteilt werden, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht nur wissen muss, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, sondern auch, worauf sie sich bezieht. Maßgebend ist dabei nicht die konkrete Vorstellung eines einzelnen Verbrauchers, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149b).

Vorliegend scheiterte es daran, dass die telefonische Kontaktaufnahme zu Kunden ausbedungen wurde auch zu einem Zeitpunkt, der nach dem Vertragende liegt (wenn ich mit zeitlicher Befristung) – das überschritt das zulässige Maß mit dem OLG Köln. Allerdings hob der BGH (III ZR 196/17) die Entscheidung später wieder auf und stellte fest:

Es widerspricht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG nicht, wenn sich die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einwilligung eines Verbrauchers in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken auf mehrere Werbekanäle bezieht. Eine eigene Einwilligungserklärung für jeden Werbekanal ist nicht erforderlich.

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