Beim OLG Hamm (I-19 U 164/10) ging es um einen Pferdekauf und die Frage, ob das verkaufte Pferd einen zum Rücktritt berechtigenden Mangel hatte. Dabei lag im Rahmen der Verhandlungen ein tierärztliches Untersuchungsergebnis vor, demzufolge der untersuchende Tierarzt das Pferd
namentlich an den Vorderhufen (Zehen) äußerlich untersucht, diese geröntgt, aufgrund dessen die Zuordnung zur Röntgenklasse II vorgenommen und das Pferd ohne Vorbehalt sporttauglich geschrieben
hat. Im Rahmen der Kaufvertrags-Verhandlungen hat man sich (unstreitig) auf dieses Untersuchungsergebnis bezogen, womit eine Beschaffenheitsvereinbarung vorlag. Das Problem nur: Der Tierarzt dachte sich mehr, als im Ergebnis benannt war. So hat der Tierarzt weder mündlich, noch im Ergebnis, mitgeteilt
dass nach seiner Einschätzung entsprechend seiner Zeugenaussage wegen der unterschiedlich gewachsenen Vorderhufe eigentlich nur eine Einstufung in die Röntgenklasse II – III gerechtfertigt sei und er nur deshalb zur angegebenen Röntgenklasse II gekommen ist, weil noch eine Hufkorrektur in Betracht käme, wie sie bisher vorgenommen worden war.
Das Problem somit: Es war eine Sporttauglichkeit zugesichert, die so nicht vorhanden war. Mit dem Gutachter vor Gericht war letztlich festzustellen, dass ohne die Hufkorrektur eine hohe Wahrscheinlichkeit der Untauglichkeit bestand. Das gibt dann auch den Ausschlag, denn wie der Bundesgerichtshof schon früher entschied (BGH, VIII ZR 266/06) sind rein physiologische Abweichungen ohne Auswirkungen ebenso wie unbestimmte sehr geringe Wahrscheinlichkeiten einer Sportuntauglichkeit nicht ausreichend für Ansprüche aus dem Gewährleistungsrecht.
Hinweis: Hinsichtlich des Kaufes von Hengst-Sperma hat das OLG Hamm (19 U 133/09) festgestellt, dass hier ebenfalls das Gewährleistungsrecht Anwendung findet. Dabei ging es in diesem Fall um die Lieferung von Hengst-Sperma eines anderen als das vereinbarten Tieres.
Auszug aus den Gründen:
Die Klägerin kann jedoch wegen wirksamen Rücktritts vom Vertrag die zuerkannte Rückzahlung des Kaufpreises und daneben Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 434 I 1, 437 Nr. 2 bzw. Nr. 3, 440, 280 I, 281 I, 323, 325, 346 BGB verlangen.
Das streitgegenständliche Pferd war bei Übergabe am 22.11.2008 mangelhaft.
Es entsprach nicht der Beschaffenheitsvereinbarung, wonach es ohne weiteres sporttauglich und das Risiko einer künftigen gesundheitsbedingten Veränderung insoweit vernachlässigbar gering sein sollte. Das Risiko war deutlich höher, als übereinstimmend von den Parteien angenommen und vertraglich als Beschaffenheit des Pferdes vereinbart.
Die Beschaffenheitsvereinbarung ergibt sich konkludent aus den Umständen.
Unstreitig war dem Beklagten bekannt, dass der Erwerb des Pferdes für die Klägerin von der tierärztlichen Ankaufsuntersuchung und deren, beiden Seiten zuvor mitgeteiltem, Ergebnis abhing. Ob die Ankaufsuntersuchung nur dem Zweck der Entscheidungshilfe und -grundlage für die Kaufentscheidung des Käufers dient (vgl. zuletzt Senat NJW-RR 2011, 66 ) oder Basis bzw. Gegenstand einer Beschaffenheitsabrede geworden ist, ist Frage der getroffenen Vereinbarungen unter Auslegung aller Umstände des Einzelfalls (§§ 133, 157 BGB). Hier hat der Beklagte das Untersuchungsergebnis nicht lediglich zur Kenntnis genommen, sondern es gemeinsam mit der Klägerin zum Vertragsinhalt bestimmt, indem das Pferd übereinstimmend die vorgenannte Eigenschaft haben sollte; damit ist es zur Beschaffenheitsvereinbarung gekommen (vgl. BGH NJW 2009, 2807 f. ).
Der Tierarzt Dr. S hatte das Pferd u.a. namentlich an den Vorderhufen (Zehen) äußerlich untersucht, diese geröntgt, aufgrund dessen die Zuordnung zur Röntgenklasse II vorgenommen und das Pferd ohne Vorbehalt sporttauglich geschrieben. Unstreitig hat er insoweit allerdings einen Befund weder dokumentiert (vgl. Bl. 12 f. d.A.) noch mündlich Näheres erläutert; insbesondere hat er nicht mitgeteilt, dass nach seiner Einschätzung entsprechend seiner Zeugenaussage wegen der unterschiedlich gewachsenen Vorderhufe eigentlich nur eine Einstufung in die Röntgenklasse II – III gerechtfertigt sei und er nur deshalb zur angegebenen Röntgenklasse II gekommen ist, weil noch eine Hufkorrektur in Betracht käme, wie sie bisher vorgenommen worden war. Ohne diese Information stellte sich das Pferd auch hinsichtlich der Vorderhufe aus Sicht beider Parteien als ohne weiteres -ohne Hufkorrektur- sporttauglich dar, und dies gemäß Definition nach Röntgenklasse II „mit gering von der Norm abweichenden Befunden und Auftreten von klinischen Erscheinungen in unbestimmter Zeit mit einer Häufigkeit von unter 3 % (Normzustand), daher nicht erwähnenswert„ (s. Bl. 12 d.A.).
Wie die Erörterungen im Senatstermin als unstreitig ergeben haben, haben beide Parteien beim Vertragsschluss die Beschaffenheit des Pferdes auch tatsächlich so eingeschätzt und gewollt. Dies wird nicht nur durch den verhältnismäßig hohen Kaufpreis von 30.500 € untermauert, sondern ferner durch die zugleich getroffene, schriftliche Abrede (Bl. 14 d.A.), wonach der Beklagte das damals sechsjährige Pferd im Falle von Sportuntauglichkeit kostenfrei -sonst erst mit 15 Jahren- zu Zuchtzwecken zurückerhalte. Offensichtlich hatte dabei keine der Parteien ein erhöhtes Risiko in Rechnung gestellt, dass einerseits der Kaufpreis zu zahlen, andererseits das Pferd wegen Sportuntauglichkeit innerhalb kurzer Zeit kostenlos wieder zurückzugeben sei.
Das Risiko drohte allerdings ohne Hufkorrektur, die nicht Vereinbarungsgegenstand war, nach eigener Diagnose des Dr. S bei Röntgenklasse II – III in erheblich höherem Maße, nämlich mit einer Häufigkeit von bis zu 20 %, und war mitteilungspflichtig, wie der Sachverständige gegenüber dem Senat nochmals erläutert hat. Gemäß seinen weiteren Ausführungen teilt der Gutachter die Einschätzung im Ergebnis dahin, dass er auf der Grundlage der damals gefertigten Röntgenbilder zur noch etwas ungünstigeren Einstufung, nämlich in Röntgenklasse III, neigt.
Damit lag bereits bei Übergabe eine negative Beschaffenheitsabweichung von Gewicht vor, die als wesentlich im Sinne der §§ 323 V 2, 281 I 3 BGB anzusehen ist. Dagegen ist nicht einzuwenden, dass sich die Problematik mit einer speziellen Hufbehandlung in den Griff bekommen ließe, denn der Erfolg dieses Mittels ist gemäß Feststellung des Sachverständigen ohnehin nicht sicher und das Pferd ist bereits lahm und sportuntauglich, so dass es länger anhaltender Behandlung und Therapie bedarf, deren Heilungserfolg nicht einmal gesichert ist (Gutachten S. 26 ff.). Es ist nachvollziehbar und entspricht der Lebenserfahrung, dass sich die Klägerin bei Kenntnis der tatsächlichen Risikoeinstufung auf einen solchen Kaufpreis und die kostenlose Rückgabepflicht im Falle der Sportuntauglichkeit nicht eingelassen hätte.