Kein einstweiliger Rechtsschutz bei Sperrung des Internetanschlusses

Kein einstweiliger Rechtsschutz bei  Sperrung des Internetanschlusses - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Die Sperrung des Internetanschlusses muss nicht einstweilig vor der Entscheidung in einem ordentlichen Gerichtsverfahren aufgehoben werden. Das Amtsgericht München wies mit Beschluss vom 25.05.2018 den Antrag eines Justizbeamten aus dem Raum Freiburg zurück, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes seinen Münchner Festnetz- und Internetprovider anzuweisen, die Sperrung seines DSL-Internetanschlusses vorläufig aufzuheben.
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Fotos des Arbeitnehmers

Fotos des Arbeitnehmers - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

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Immer häufiger wird um Fotos eines Arbeitnehmers auf der Firmen-Webseite seines (ehemaligen?) Arbeitgebers gestritten. Dabei ist der Sachverhalt im Grundmodell prinzipiell immer der Gleiche:

Die Firma macht Fotos vom Arbeitnehmer und verwendet diese u.a. auf der Webseite. Der Arbeitnehmer scheidet später aus dem Unternehmen aus. „Plötzlich“ fordert der Ex-Arbeitnehmer die Herausgabe bzw. Löschung der Fotos sowie Schadensersatz.

Dieses Grundmodell findet man im Kern bei Streitigkeiten zum Thema immer wieder – die „Details“ wechseln sich dann, speziell die Frage, zu welchem (ausdrücklich vereinbarten) Zweck und unter welchen Umständen die Fotos des Arbeitnehmers angefertigt wurden. Dabei ist die Rechtsprechung hier sehr ausgewogen, keinesfalls automatisch „auf der Seite“ des Arbeitnehmers. Denn eine einmal erteilte Einwilligung kann nicht vollkommen frei widerrufen werden (dazu hier bei uns) – andererseits bieten sich häufig wichtige Gründe in einer solchen Konstellation, die einen Widerruf tragen.

Ein Überblick zum Thema an Hand gerichtlicher Entscheidungen.

I. Grundsätzliches zur Verwendung von Fotografien des Arbeitnehmers

(1) Um diese durchaus alltägliche Frage ging es beim Landesarbeitsgericht Köln (7 Ta 126/09): Hier stritten Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Verwendung eines Fotos auf der Firmen-Webseite – auf dem (auch) der Arbeitnehmer zu sehen ist – über den Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Betrieb hinaus. Mit dem LAG Köln ist hier zu differenzieren:

  1. Bei einem nicht individualisierten Foto, das alleine der Illustration dient, besteht kein Anspruch auf zumindest unmittelbares Entfernen. Hier ging es um eine Mitarbeiterin, die „lächelnd am Telefon“ fotografiert und dann auf der Webseite eingesetzt wurde, um den Kontakt zur Firma allgemein zu illustrieren.
  2. Anders aber wohl, wenn das Bild eines Mitarbeiters dazu verwendet wird, bewusst mit dessen individueller Persönlichkeit für sich zu werben, etwa wenn auf die besondere Fachkompetenz eines bestimmten in der Branche bekannten Mitarbeiters abgestellt werden soll.

(2) Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (3 Sa 72/10) bleibt dieser Linie treu, verweist mitunter auch direkt auf die Entscheidung des LAG Köln (7 Ta 126/09) und kontrolliert sehr dezidiert, wo der klagende Arbeitnehmer involviert war, um abzuklopfen, ob man an den kritischen Punkten eine Einwilligung sehen/vermuten kann.

Zuerst wird das Gesamtbild gewürdigt. Die Verwendung der Fotos war ursprünglich (natürlich nicht schriftlich) vereinbart zur Erstellung von Werbe-Flyern. Die Daten-CD mit den Fotos hat der Kläger dabei dem Webseitengestalter selber überbracht. Umstritten war, ob er mit diesem die Fotos auch noch ausgesucht hatte (was der Designer erklärte) oder mit ihm nur über das Logo gesprochen hatte (was der Kläger erklärte). Wie weit die Prüfung eines Gerichts gehen kann, zeigt sich sodann: Im vorliegenden Fall wurde eine sozialgerichtliche Akte beigezogen und daraus zitiert, als umstritten war, ob der Mitarbeiter seine Fotos nicht sogar selbst auf die Webseite gestellt hat. Daraus wurde aus der Aussage der Mutter des Klägers zitiert:

„Ich habe in Erinnerung, dass mein Sohn sich um die Computer gekümmert hat. … Soweit ich das beurteilen kann, hat er am Computer gesessen und Fotos oder Bilder ins Internet gestellt. Er hat sich überhaupt darum gekümmert, dass etwas ins Internet kommt.“

Vor dem Hintergrund dieser Aussage hatte das LAG im Gesamtbild kein Problem mehr damit, eine Einwilligung in die Veröffentlichung der Fotos zu vermuten, ja gar in den Raum zu stellen, ob der Kläger nicht gar selbst seine Fotos auf die Webseite gestellt hat.

Auch das LAG stellt am Ende klar, dass alleine das Ausscheiden des Klägers aus dem Unternehmen nicht zu einem automatischen erlöschen der Einwilligung führt. Es steht den Parteien natürlich frei, vertraglich zu vereinbaren, dass das Nutzungsrecht in diesem Fall erlischt – automatisch ist davon aber nicht auszugehen.

(3) Dem folgt das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. (7 Ca 1649/12): Es hat – vollkommen korrekt – entschieden, dass Fotos des Arbeitnehmers auf der Firmenwebseite nur mit dessen Zustimmung erscheinen dürfen. Hält der Arbeitgeber nicht daran, steht dem Arbeitnehmer mindestens ein Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung zur Verfügung. Der Anspruch wurde hier nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen geltend gemacht, er wird auch schon vorher zu erkennen sein! Letztlich ist hier aber die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eingewilligt wurde.

Später hat sich dann auch das Hessische Landesarbeitsgericht (19 SaGa 1480/11 – Vorinstanz: ArbG Frankfurt am Main, 13 Ga 160/11) mit Fotos eines Arbeitnehmers beschäftigen dürfen, die gegen dessen Willen nach seinem Ausscheiden weiterhin auf der Firmenwebseite (hier: Im Firmenblog, nicht auf der eigentlichen Webseite) verblieben sind. Pikant und zugleich die Untermalung, dass auch Juristen nicht gefeit sind: Es ging um eine Rechtsanwältin und eine Anwaltskanzlei als streitende Parteien.

Das Ergebnis passt zu den weiteren geschilderten Entscheidungen: Es besteht (natürlich) ein Anspruch auf Löschung der Daten, dies nicht zuletzt, weil durch die weitere Verwendung der Eindruck erzeugt wird, die Anwältin würde weiterhin in der Kanzlei arbeiten. Dies könne u.a. zu Problem führen, weil potentielle Mandanten, die die Anwältin suchen, sich letztlich an diese Kanzlei wenden – bei der die Anwältin ja nun nicht mehr arbeitet.

(4) Doch Vorsicht, wie das Landesarbeitsgericht in Mainz (6 Sa 271/12) gezeigt hat: Man darf nicht pauschal an die Sachverhalte heran gehen. Bei Gruppenfotos, die allgemeinen Illustrationszwecken dienen und bei denen der Arbeitnehmer nicht besonders hervorgehoben ist, kann nicht zwingend mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers ein sofortige Anspruch auf Löschung einher gehen. Dabei prüfte das Gericht sehr ausführlich, wie das Foto zu Stande kam (der Brief mit der Einladung zum Foto-Shooting wurde Wortweise analysiert!) und erkannte in dieser Situation dann am Ende kein besonderes Interesse des Arbeitnehmers an einer sofortigen Löschung.

II. Personensuchmaschinen

Das LG Hamburg (325 O 448/09) hatte im weiteren Kontext hierzu entschieden, dass ein Mitarbeiter grundsätzlich damit leben muss, dass das (mit seinem Einverständnis) auf der Firmenwebseite hinterlegte Foto von so genannten Personensuchmaschinen bei einer Suche nach seinem Namen angezeigt wird. Zur Begründung beruft sich das LG Hamburg auf ein Urteil des BGH (I ZR 69/08, „Google-Thumbnails“). Das Landgericht führt insofern aus:

Dafür, dass dem Verhalten der Klägerin entnommen werden kann, sie habe in die Abbildung ihres Fotos in dem von der Beklagten betriebenen Internet-Angebot eingewilligt, spricht auch der Umstand, dass das Internet-Angebot von … ausdrücklich für Suchmaschinen optimiert wurde. Wenn die Klägerin es zulässt, dass ihr Foto auf einer solchen Homepage veröffentlicht wird, durfte die Beklagte dem Verhalten der Klägerin (auch ohne rechtsgeschäftliche Einwilligungserklärung) entnehmen, die Klägerin sei mit der Anzeige des Fotos auf dem Internet-Angebot der Beklagten einverstanden. Das Verhalten der Klägerin, ihr Foto auf der Internetseite … für den Zugriff durch Suchmaschinen zugänglich zu machen, ohne dass bei dieser Seite von den technischen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wurde, ihr Foto von der Anzeige durch Personensuchmaschinen auszunehmen, konnte von der Beklagten als Betreiberin einer solchen Personensuchmaschine objektiv als Einverständnis damit verstanden werden, dass das Foto der Klägerin in dem bei der Bildersuche üblichen Umfang genutzt werden durfte.

Fazit zur Verwendung von Fotografien des Arbeitnehmers

Wie immer bei der Verwendung von Fotos durch Dritte gilt der Grundsatz „Klar ist Trumpf“. Mein früherer Rat war, dass sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber schriftlich in klarer Formulierung festhalten sollten, welche Fotos wozu genutzt werden. Inzwischen hat das Bundesarbeitsgericht geklärt, dass dies sogar zwingend ist – die Einwilligung muss schriftlich erfolgen. Betroffene müssen sich darüber im Klaren sein, dass mitunter solche Fotos bei Suchmaschinen später auftauchen, Arbeitgeber sollten (einfache) Informationen bieten, ob eine spezielle Suchmaschinenoptimierung erfolgt. Jeglicher Druck auf den Arbeitnehmer („Nun stellen Sie sich nicht so an“, „Sie müssen das“) ist tunlichst zu vermeiden. Die Möglichkeit des Arbeitnehmers, der Verwendung des Fotos grundsätzlich jederzeit widersprechen zu können, ist eine Selbstverständlichkeit und vertraglich wohl nur sehr schwer einzugrenzen

Dazu auch bei uns:

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Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers

Arbeitsunfähigkeit: Krankheit des Arbeitnehmers - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Welche Verpflichtungen hat der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit?

Im Gegensatz zu einer verbreiteten Ansicht gibt es keine allgemeinen Verhaltenspflichten bei Arbeitsunfähigkeit, die bei einem Verstoß eine Kündigung rechtfertigen könnten. So gibt es z.B. keinen allgemeinen Grundsatz, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer das Haus nicht verlassen dürften, dass sie keine Gaststätte aufsuchen, kein Auto fahren oder keine sonstigen Aktivitäten ausüben dürfen.

Art und Umfang der konkreten Verhaltenspflichten ergeben sich vielmehr allein aus der Art der Erkrankung. Erlaubt ist alles, was den konkreten Heilungsprozess nicht beeinträchtigen kann. Deshalb begründet eine schwere Grippe andere Verhaltenspflichten als ein Arm- oder Beinbruch. Bei bestimmten psychischen Erkrankungen etwa kann „unter Leute gehen“ geradezu genesungsfördernd sein, während dies bei einer akuten Lungenentzündung ausgeschlossen wäre. Es kommt hier immer auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Immerhin hat das BAG entschieden, dass auch eine gewerbliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit nicht kündigungsrelevant ist, wenn sie weder wettbewerbswidrig noch geeignet ist, die Genesung zu verzögern (BAG, 6 AZR 934/77).

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob bestimmte Aktivitäten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers den Schluss darauf zulassen, dass dieser in Wahrheit gar nicht arbeitsunfähig ist, die „Arbeitsunfähigkeit“ also nur vortäuscht. Das ist z.B. anzunehmen, wenn ein wegen eines Hexenschusses krankgeschriebener Maurer seiner Tochter bei der Errichtung ihres Eigenheims mit Maurererarbeiten „zur Hand geht“. In solchen Fällen bezweckt der Arbeitnehmer nicht nur die unberechtigte Freistellung von seiner Arbeitspflicht, sondern auch die Zahlung des Entgelts in Form der Entgeltfortzahlung ohne rechtliche Grundlage. Solches Verhalten ist in aller Regel geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. In schweren Fällen kann auch eine außerordentliche Kündigung möglich sein.

Den Arbeitnehmer treffen insbesondere daher  am Ende folgende Verpflichtungen:

  • Er muss den Arbeitgeber einerseits unverzüglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unterrichten. Unverzüglich ist die Meldung nur, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Im Allgemeinen muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber spätestens zu Arbeitsbeginn über seine Verhinderung informieren. Weiß der Arbeitnehmer aber bereits zuvor zuverlässig, dass er nicht zur Arbeit erscheinen kann, muss die Meldung entsprechend frühzeitiger erfolgen.
  • Dauert die Erkrankung länger als drei Tage, muss der Arbeitnehmer zudem eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen (§5 Abs.1 EFZG). Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch schon ab dem ersten Tag der Erkrankung vorgelegt wird.
  • Bei einer Fortsetzungserkrankung ist eine diese ausweisende Bescheinigung vorzulegen, wobei der Arbeitgeber gemäß §69 Abs.4 SGB X hier auch bei der Krankenkasse nachfragen kann.

Arbeitsunfähigkeit: Welche Nachweispflichten hat der Arbeitnehmer?

In der Praxis gibt es oft Probleme mit verspäteten oder gar unterlassenen Nachweisen der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die folgenden Ausführungen geben daher einen Überblick, welche Pflichten der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit hat.

Welche Vorgaben macht § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)?

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Einer ausdrücklichen Aufforderung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht. Die Benachrichtigung muss unverzüglich erfolgen. „Unverzüglich“ bedeutet nicht „sofort“, aber „ohne schuldhaftes Zögern“. Eine nur briefliche Benachrichtigung genügt nicht, wenn eine schnellere Unterrichtung, etwa per Telefon, möglich ist. Der Arbeitnehmer muss seinen Arbeitgeber auch benachrichtigen, wenn eine bestehende Arbeitsunfähigkeit verlängert wird. Das gilt selbst, wenn der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum bereits überschritten ist. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers besteht auch dann fort.

Ein Angestellter in verantwortlicher Stellung ist darüber hinaus verpflichtet, soweit möglich dafür zu sorgen, dass die durch seine Abwesenheit möglicherweise bedingten betrieblichen Ablaufstörungen so gering wie möglich gehalten werden.

Hält sich der Arbeitnehmer zu Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Ausland auf, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen. Allerdings muss in diesem Fall der Arbeitgeber die Kosten der Übermittlung tragen. Kehrt der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer ins Inland zurück, ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber und seiner (gesetzlichen) Krankenkasse seine Rückkehr unverzüglich anzuzeigen.

Muss die Mitteilung persönlich erfolgen?

Der betroffene Arbeitnehmer braucht die Benachrichtigung nicht unbedingt persönlich vorzunehmen. Er kann auch einen Dritten damit beauftragen, z.B. den Ehegatten, Lebensgefährten oder einen Arbeitskollegen. Allerdings trägt er das Risiko, dass der Dritte die Benachrichtigung verspätet oder gar nicht vornimmt. Dessen Fehlverhalten ist ihm dann zuzurechnen.

Wann muss die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung spätestens am darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Wenn die Arbeitsunfähigkeit länger dauert als zunächst bescheinigt, muss der Arbeitnehmer unverzüglich eine Folgebescheinigung vorlegen.

Ist ein Verstoß gegen die Nachweispflichten kündigungsrelevant?

Bei diesen Pflichten handelt es sich um Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag, deren Einhaltung für den Arbeitgeber wegen der erforderlichen betrieblichen Dispositionen von ganz erheblichem Interesse ist. Auch eine Verletzung von Nebenpflichten kann eine verhaltensbedingte Kündigung begründen. Dies gilt auch für die Anzeige- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit. Deren Verletzung ist in der Praxis ein häufiger Kündigungsgrund. So gilt: Legt ein Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU) nicht umgehend beim Arbeitgeber vor, kann ihm aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden.

Allerdings kommt eine außerordentliche Kündigung in diesen Fällen kaum in Betracht. Das ist allenfalls der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer trotz einschlägiger Abmahnung auch im Wiederholungsfall hartnäckig weigert, seine Anzeige- und Nachweispflichten zu erfüllen oder wenn sonstige erschwerende Umstände hinzukommen.

Kann Kontakt zum Arbeitnehmer während der Erkrankung aufgenommen werden?

Grundsätzlich ruhen die Haupt- und Nebenpflichten bezüglich der zu erbringenden Arbeitsleistung auf Seiten des Arbeitnehmers. Das bedeutet, der Arbeitgeber hat sich zurückzuhalten und insbesondere von Kontaktaufnahme abzusehen. Eine Ausnahme besteht bei dringenden betrieblichen Erfordernissen, wenn ein abwarten des neuerlichen Arbeitsantritts schlechterdings für den Arbeitgeber nicht zumutbar ist – hier darf der Arbeitgeber dann, in gebotenem Umfang, Kontakt zum Arbeitnehmer aufnehmen. Dabei ist genau abzuwägen, etwa erst einmal anzurufen, bevor man den Arbeitnehmer in den Betrieb zu einer Besprechung bittet.

Hinweis: Ein Sonderfall ist mitunter der Zugriff auf Mails des Arbeitnehmers während dessen Abwesenheit – dazu finden Sie hier Ausführungen!

Kann einem Arbeitnehmer während der Erkrankung gekündigt werden?

Entgegen einer verbreiteten Meinung kann ein Arbeitnehmer sowohl während als auch auf Grund seiner Erkrankung gekündigt werden – die Krankheit ist insoweit kein umfassender Kündigungsschutz.

Auch ist es nicht so, dass der Arbeitnehmer wegen der Erkrankung nicht am Leben teilnehmen darf, eine Arbeitsunfähigkeit ist insoweit keine „Lebensunfähigkeit“ – das schlechte Gewissen weil man das Haus verlässt ist also nicht zwingend angezeigt. Doch gibt es immer wieder Streitigkeiten:

Ist eine Kündigung wegen Erkrankungen des Arbeitnehmers möglich?

Die Krankheit des Arbeitnehmers kann einen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen. Ob im konkreten Fall die krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist, hängt grundsätzlich von drei Faktoren ab:

  • Zunächst muss im Hinblick auf den betroffenen Arbeitnehmer eine negative Gesundheitsprognose bestehen.
  • Im Falle einer negativen Gesundheitsprognose müssen sodann durch die zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten die betrieblichen Belange des Arbeitgebers erheblich beeinträchtigt werden. Hohe Lohnfortzahlungskosten können dabei eine erhebliche Beeinträchtigung begründen.
  • Schließlich muss sich die Kündigung unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen als verhältnismäßig erweisen. Insofern ist auch zu prüfen, ob der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement versucht hat.

Etwas ganz anderes ist, wenn sich der Arbeitnehmer „krank nimmt“: Wenn der Arbeitnehmer bereits ankündigt zu einem bestimmten Datum krank zu werden, dann kann dies ein Kündigungsgrund sein.

Ist Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch bei vom Arbeitnehmer selbst verschuldeten Krankheiten zu leisten ?

Wird die Arbeitsunfähigkeit durch ein besonders leichtfertiges oder gar vorsätzliches Verhalten des Arbeitnehmers verursacht, ist ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht gegeben.

Ein besonders leichtfertiges Verhalten liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer mit stark überhöhter Geschwindigkeit oder alkoholbedingt fahruntüchtig einen Verkehrsunfall verursacht hat. Ein besonders leichtfertiges Verhalten kann auch angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Ausübung einer Sportart seine Fähigkeiten in grober Weise überschätzt und hierdurch eine Verletzung erleidet. Letztlich gilt: Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt – eine Alkoholsucht gehört nicht dazu.

Ist eine Kürzung von Sonderzahlungen möglich, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt gefehlt hat?

Eine solche Kürzung ist zulässig, wenn sie von den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wurde. Die Kürzung darf allerdings für jeden Krankheitstag maximal ein Viertel des durchschnittliches arbeitstäglichen Verdienstes ausmachen.

Ist eine heimliche Observation des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber möglich?

Bevor man zur Frage einer möglichen Kündigung kommt, stellt sich der Arbeitgeber naturgemäß beim Verdacht einer nur vorgetäuschten Krankheit die Frage: Wie kann ich das beweisen, darf ich den Arbeitnehmer überwachen lassen? Einen Besuch des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer sich nicht bieten lassen, insbesondere weder ein Gespräch führen noch diesem überhaupt die Türe öffnen – der Arbeitgeber muss sich also fragen, wie er Aufklärungsarbeit zulässig betreiben kann.

Das Bundesarbeitsgericht (8 AZR 1007/13) hat sich dazu in einer vielbeachteten Entscheidung mit der Überwachung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber in Form einer Observation durch einen Privatdetektiv beschäftigt. Die Entscheidung kommt zu dem Ergebnis, dass eine solche Observation nur unter sehr hohen Voraussetzungen möglich ist und dass im Fall einer rechtswidrigen Überwachung ein Schmerzensgeld im Raum steht. Dabei ging es vorliegend um den Fall, dass der Arbeitgeber eine fälschlicherweise behauptete Arbeitsunfähigkeit nachweisen wollte. Details zur Überwachung des Arbeitnehmers finden Sie hier.

Es ist daran zu erinnern, dass der Arbeitgeber im Fall einer möglicherweise vorgetäuschten Erkrankung auch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse einschalten kann!

Überstunden: Freizeitausgleich auch bei Arbeitsunfähigkeit

Ein Ausgleich von Überstunden durch Freistellung von der Arbeit ist auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich. Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits vor langer Zeit entschieden (5 AZR 91/91). Nun hat jedoch das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf klargestellt, dass dies nur gilt, wenn die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor der Erkrankung des Arbeitnehmers festgelegt und bekannt gegeben waren. Habe der Arbeitgeber bei Erstellung des Dienstplans bereits gewusst oder hätte er infolge der bisherigen Erkrankung des Arbeitnehmers damit rechnen müssen, dass dieser weiterhin arbeitsunfähig sein werde, sei ein Freizeitausgleich nicht möglich. Der Freizeitausgleich müsse dann nachgeholt werden. Bei längerer Arbeitsunfähigkeit komme auch eine finanzielle Abgeltung in Betracht (LAG Düsseldorf, 16 (18) Sa 167/06).

Meinungsverschiedenheiten zwischen Hausarzt und Amtsarzt

Die von einem behandelnden Arzt festgestellte Arbeitsunfähigkeit rechtfertigt das Fernbleiben von der Arbeit regelmäßig auch, wenn der Amtsarzt den Arbeitnehmer für dienstfähig hält. Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, obliege nach Ansicht der Richter dem behandelnden Arzt. Halte dieser den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig, bilde dies regelmäßig die geeignete Grundlage für ein Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit. Dies könne auch gelten, wenn ein amtsärztliches Gutachten zu dem Ergebnis der Dienstfähigkeit gelangt.

Sozialauswahl und krankheitsbedingte Ausfallzeiten

Nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) müssen Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen werden, wenn ihre Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Dabei kann der Arbeitgeber allerdings nicht darauf abstellen, ob der betreffende Arbeitnehmer besonders krankheitsanfällig ist oder aber nur eine geringe Krankheitsquote aufweist.

Mit dieser Begründung gab das Bundesarbeitsgericht (BAG) einer Arbeitnehmerin recht, die als Wirtschaftshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt war. Ursprünglich war sie auf der Intensivstation mit Reinigungs- und Servicearbeiten befasst. Nach einem Herzinfarkt arbeitete sie in der Wäscherei. Sie wies seither erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten auf. Als der Arbeitgeber beschloss, die Wäschearbeiten von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Wäscherei zu schließen, kündigte er das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin. Mit ihrer Kündigungsschutzklage berief sich diese auf eine fehlerhafte Sozialauswahl bei der Kündigung.

Die Richter sahen dies ebenso. Der Arbeitnehmer hätte die auf der Intensivstation beschäftigten Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl mitberücksichtigen müssen. Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Arbeitgebers, die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter auf der Intensivstation liege im berechtigten betrieblichen Interesse, weil die gekündigte Arbeitnehmerin hohe Krankheitszeiten aufweise. Dieser Gesichtspunkt dürfe bei der Frage des betrieblichen Interesses nicht berücksichtigt werden (BAG, 2 AZR 306/06).

Wann verfällt der Urlaubsanspruch bei einer Langzeiterkrankung?

Das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 353/10) hat in einer – auf Rechtsprechung des EUGH basierender – fortentwickelten Rechtsprechung inzwischen klargestellt, dass wenn ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert ist, dessen gesetzlichen Urlaubsansprüche aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen.

Aber: Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten, so dass tatsächlich hier dann auch ein Verfall im Raum steht. Für Details beachten Sie den Beitrag zur Urlaubsübertragung im Krankheitsfall.

Handynutzung im Auto: Antippen des Home-Buttons des in der Hand gehaltenen Mobiltelefons

Handynutzung im Auto: Antippen des Home-Buttons des in der Hand gehaltenen Mobiltelefons - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das Oberlandesgericht Hamm (1 RBs 170/16) hat festgehalten, dass es obergerichtlich hinreichend geklärt ist, dass sowohl das Einschalten als auch das Ausschalten eines Mobiltelefones als Benutzung im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO anzusehen sind. Auch beim Antippen des Home-Buttons des in der Hand gehaltenen Mobiltelefons, um dadurch zu kontrollieren, ob das Gerät ausgeschaltet ist, handelt es sich mit dem OLG um eine solche Benutzung des Mobiltelefones:

Es ist obergerichtlich hinreichend geklärt, dass sowohl das Einschalten als auch das Ausschalten eines Mobiltelefones als Benutzung im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO anzusehen ist (OLG Köln, Beschluss vom 09. Februar 2012 – III-1 RBs 39/12 –, juris). Aus der zutreffenden Einordnung des Einschaltens eines Mobiltelefones als dessen Benutzung ergibt sich zwangsläufig, dass die Nutzung des Mobiltelefons entgegen dem Rechtsbeschwerdevorbringen gerade nicht voraussetzt, dass sich dieses bereits in einem aktiven Betriebszustand befindet.

Um Benutzung eines Mobiltelefons handelt es sich auch, wenn das Handy vom Betroffenen an sein Ohr gehalten wird, um einen Signalton abzuhören, um dadurch zu kontrollieren, ob das Handy ausgeschaltet ist (OLG Hamm, Beschluss vom 28. Dezember 2006 – 2 Ss OWi 805/06 –, juris).

Auch bei der von dem Betroffenen nach seiner Einlassung durchgeführten Kontrolle des „Ausgeschaltetseins“ handelt es sich um eine Benutzung des Mobiltelefones. Der Home-Button des Mobiltelefones dient in eingeschaltetem Zustand in seiner bestimmungsgemäßen aktiven Funktion unter anderem dazu, das mit einem verdunkelten Bildschirm im Ruhezustand befindliche Telefon „aufzuwecken“ und die Bildschirmanzeige zu aktivieren. Gleichzeitig ermöglicht er dadurch eine Kontrolle, ob das Handy ein- oder ausgeschaltet ist. Dementsprechend ist er mithin zur Erfüllung dieser letztgenannten ebenfalls bestimmungsgemäßen Nutzungsfunktion auch in ausgeschaltetem Zustand in der Lage, da der weiterhin verdunkelt bleibende Bildschirm die zuverlässige Information liefert, dass das Gerät tatsächlich ausgeschaltet ist. Es handelt sich letztlich um eine Art „Negativfunktion“ des ausgeschalteten Gerätes, deren Abruf allerdings nach Bewertung des Senats ohne Weiteres als Benutzung des Mobiltelefones bzw. seiner Funktionen anzusehen ist.

Keine Haftung des Anschlussinhabers bei nicht autorisierter Nutzung des Telefonanschlusses für ein „Pay by Call-Verfahren“

Keine Haftung des Anschlussinhabers bei nicht autorisierter Nutzung des Telefonanschlusses für ein „Pay by Call-Verfahren“ - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2017 entschieden, dass § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG auf die telefonisch veranlasste Ausführung eines Zahlungsdienstes keine Anwendung findet und der Inhaber eines Telefonanschlusses somit für dessen Nutzung durch einen von ihm hierfür nicht autorisierten Dritten im Rahmen eines „Pay by Call-Verfahrens“ nicht haftet. Weiterhin hat sich der Senat mit der Frage befasst, ob die Verlängerung einer Rechtsmittelbegründungsfrist durch Verfügung des Vorsitzenden der Unterschrift bedarf.
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OLG Köln zu Haftbeschränkungen entsprechend §119 StPO

OLG Köln zu Haftbeschränkungen entsprechend §119 StPO - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Ich muss mich in der jüngeren Vergangenheit leider zunehmend um Haftbeschränkungen streiten, wobei sich das Gefühl aufdrängt, dass die Gerichte zunehmend „grosszügiger“ werden was die Haftbeschränkungen angeht. Derartige Haftbeschränkungen sind in §119 StPO geregelt, der u.a. vorsieht:

Soweit dies zur Abwehr einer Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr (§§ 112, 112a) erforderlich ist, können einem inhaftierten Beschuldigten Beschränkungen auferlegt werden. Insbesondere kann angeordnet werden, dass

  1. der Empfang von Besuchen und die Telekommunikation der Erlaubnis bedürfen,
  2. Besuche, Telekommunikation sowie der Schrift- und Paketverkehr zu überwachen sind,
  3. die Übergabe von Gegenständen bei Besuchen der Erlaubnis bedarf,
  4. der Beschuldigte von einzelnen oder allen anderen Inhaftierten getrennt wird,
  5. die gemeinsame Unterbringung und der gemeinsame Aufenthalt mit anderen Inhaftierten eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.

Aber: Keineswegs ist dies ein Raum frei von Überprüfungen oder freigegeben zur schlichten Mutmaßung – alleine die schlichte Sorge, dass die Abwehr einer Flucht-, Verdunkelungs- oder Wiederholungsgefahr zu besorgen ist, ist kein Grund kurzerhand Beschränkungen aufzuerlegen, die die einschneidende Maßnahme der Untersuchungshaft noch weiter vertiefen. Das OLG Köln konnte dies in einigen von mir herbeigeführten Entscheidungen exemplarisch verdeutlichen.
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Maklervertrag: Verbraucher haben ein Widerrufsrecht bei Vertragsschluss über Fernkommunikationsmittel

Maklervertrag: Verbraucher haben ein Widerrufsrecht bei Vertragsschluss über Fernkommunikationsmittel - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Der Bundesgerichtshof (I ZR 68/15, bestätigt in I ZR 30/15) hat entschieden, dass bereits nach altem Recht ein Widerrufsrecht für Verbraucher auch bei Maklerverträgen existiert, wenn diese über Fernkommunikationsmittel zu Stande kommen. Insbesondere den Streit um die Frage ob die Ausnahme hinsichtlich derjenigen Verträge vorliegt, die für den Bau und den Verkauf von Immobilien geschlossen werden oder die sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung betreffen, hat der BGH verneint: Der Wortlaut dieser Regelung erfasst mit dem BGH die Vermittlung oder den Nachweis einer Möglichkeit zum Kauf einer Immobilie ausdrücklich nicht. Das bedeutet nun abschliessend, dass man grundsätzlich von einem Widerrufsrecht bei Maklerverträgen ausgehen können wird, wenn diese über das Internet oder Telefon zu Stande kommen.
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BGH zur Zahlungspflicht bei einem durch unverlangten Werbeanruf zu Stande gekommenen Vertrag

BGH zur Zahlungspflicht bei einem durch unverlangten Werbeanruf zu Stande gekommenen Vertrag - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Durchaus überraschend wenn auch nicht vollkommen fernliegend hat der Bundesgerichtshof (I ZR 276/14) sich zur Frage geäußert, wie man mit am Telefon geschlossenen Verträgen umgeht, die nach einem unverlangten Werbeanruf zu Stande gekommen sind. Die bisherige Rechtsprechung nahm hier teils unwirksame Verträge an, teils einen Schadensersatzanspruch in Höhe des aus dem Vertrag geschuldeten Betrages, so dass am Ende im Ergebnis keine Zahlungspflicht stand. Damit hob er frühere Entscheidungen des AG Bonn und des LG Bonn auf.

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SPAM: Verwirkung einer Vertragsstrafe wegen Verstoss gegen Unterlassungserklärung durch Werbemail

SPAM: Verwirkung einer Vertragsstrafe wegen Verstoss gegen Unterlassungserklärung durch Werbemail - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Beim Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 64/15) ging es um einen typischen Klassiker: Jemand hatte gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung verstossen weil er unverlangte Werbe-Mails verschickt hatte. Nun sollte er eine Vertragsstrafe von 12.000 Euro zahlen und weigerte sich – das OLG verurteilte ihn (anders als das LG) zur Zahlung. Es geht zum einen um die hinlänglich geklärte Frage der Beweislast, aber auch darum, wie man sich vor einer Vertragsstrafe schützen kann. Am Rande stellt das OLG Düsseldorf klar, dass es in einer Einladungsmail im Zuge eines Double-Opt-In Verfahrens keinen Wettbewerbsverstoss darstellt, solche Einladungsmails zu versenden.

Dazu von mir: Newsletter und SPAM – Übersicht über rechtliche Vorgaben
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Hausdurchsuchung durch die Steuerfahndung

Hausdurchsuchung durch die Steuerfahndung - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Notfallhandy bei Hausdurchsuchung: 0175 1075646

Wenn die Steuerfahndung vor der Türe steht ist die Panik gross – durchaus auch gewollt, es gehört in vielen Szenarios dazu, ganz bewusst Stress und Druck in der ohnehin beklemmenden Situation zu erhöhen. Die Hoffnung, sich Peinlichkeiten und Ärger durch vermeintliche Erklärungen zu ersparen tut dann ihr Übriges. Dabei gilt gerade hier: Der überraschende Besuch der Steuerfahndung ist Grund genug, sich ruhig zu verhalten und zu erkennen, dass ab sofort der Zeitpunkt für die eigene Verteidigung gekommen ist. Einige Hinweise zum Moment der Durchsuchung:

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Urteil zum Handyverbot: Einfaches Halten des Handys zum telefonieren über Freisprecheinrichtung ist erlaubt

Urteil zum Handyverbot: Einfaches Halten des Handys zum telefonieren über Freisprecheinrichtung ist erlaubt - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Das OLG Stuttgart (4 Ss 212/16) hat festgestellt, dass auf Grund einer Gesetzesänderung die bisher Strenge Rechtsprechung zum Telefonverbot beim Autofahren – jedenfalls aus Sicht dieses OLG – aufgeweicht werden muss. Hintergrund ist, dass die Regelung zum „Handyverbot“ (§ 23 Abs. 1a StVO) zum 6. März 2013 neu gefasst wurde. Nach § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO in früheren Fassung war dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons untersagt, wenn er hierfür das Mobiltelefon oder den Hörer des Autotelefons aufnimmt oder hält. Durch die Neuregelung, die dazu diente das männliche „Fahrzeugführer“ geschlechtsneutral zu fassen, wurde das aber aufgegeben: Das Verbot erfasst nicht mehr die Benutzung jeglicher Mobilfunkgeräte, die der Fahrer hält, sondern bezieht sich nur auf Geräte, die zur Benutzung gehalten werden müssen:

Wer ein Fahrzeug führt, darf ein Mobil- oder Autotelefon nicht benutzen, wenn hierfür das Mobiltelefon oder der Hörer des Autotelefons aufgenommen oder gehalten werden muss.

Es entsteht damit eine Kausalität zwischen Benutzung und Halten: Wenn man das Telefon nicht mehr in der Hand hält weil es nur so benutzt werden kann, der ist mit dem OLG „raus“ aus dem Tatbestand.
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Datenschutz in der Arztpraxis

Datenschutz in der Arztpraxis - Rechtsanwalt Ferner Alsdorf

Die Stiftung Warentest macht darauf aufmerksam, dass eine sitchprobenartige Kontrolle bei Arztpraxen einen datenschutzrechtlich rechtswidrigen Umgang mit Patientendaten in erheblichem Maße aufgezeigt hat. In der Tat ist es so, dass auch in sensiblen Bereichen, gerade auch bei Ärzten, die Kunden/Patienten zu Gunsten komfortabler und kurzfristiger Betreuung mitunter mit dem Datenschutz eher lax umgehen bzw. einen solchen Umgang wünschen. Hintergrund ist das Vertrauen, dass man seinem Arzt entgegen bringt, dabei aber vergisst, dass das Vertrauen wertlos ist, wenn nicht der Arzt sondern der öffentliche Ablauf das Problem ist.
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