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Health Claims Verordnung: Wissenschaftlicher Nachweis und Beweislast bei der HCVO

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Das Oberlandesgericht Düsseldorf (20 U 10/16) hat sich zum ungenügenden wissenschaftlichen Nachweis nach der HCVO geäußert. Nach Art. 5 Abs. 1 (a) HCVO ist für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben der Nachweis der ernährungsphysiologischen Wirksamkeit anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise zu führen. Dies ist allerdings bei allgemeinen Beiträgen nicht der Fall:
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Zur Hemmung der Verjährung durch Klage wenn Klageschrift nicht zugestellt werden kann

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Ein ganz wichtiger Aspekt, der beim Amtsgericht Düsseldorf (57 C 10602/14) anlässlich einer Filesharing-Klage entschieden wurde:

Von dem Grundsatz, dass die Klägerseite nicht verpflichtet ist, vor Klageerhebung die fortbestehende Richtigkeit der Anschrift des Beklagten zu prüfen (BGH NJW 1993, 2614) ist abzuweichen, wenn der letzte vorgerichtliche Kontakt mit dem Beklagten mehrere Jahre zurück liegt. Angesichts der Häufigkeit von Umzügen und der dann mangels zeitnahen Kontaktes fehlenden Verpflichtung des Beklagten, den Kläger zu informieren, kann vom einem sorgfältigen Kläger vorab eine Überprüfung der Anschrift erwartet werden. Erfolgt dies nicht und kommt es dadurch zu Verzögerungen der Zustellung des Mahnbescheides, die einen Monat überschreiten (entsprechende Anwendung von § 691 Abs. 2 ZPO), greift die Rückwirkung des § 167 ZPO nicht mehr.

Dies dürfte durchaus insgesamt bei der Frage was „demnächst“ im Sinne des §167 ZPO ist Anklang bei den Gerichten finden. Dabei verbleibt es bei der alten BGH Linie, dass ein Kläger nicht erst lange die Anschrift des Gegners vor Klageerhebung prüfen muss, wenn er zu diesem bisher Kontakt hatte. Wenn aber – und hier pflichte ich dem AG Düsseldorf bei – nicht nur geraume Zeit, sondern sogar über Jahre kein Kontakt mehr bestanden hat, dann kann die blinde Klageerhebung (oder der erwirkte Mahnbescheid) keine Hemmung der Verjährung mehr bewirken.

Dazu bei uns: Verjährung: Wann verjähren Forderungen
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Werbung mit Ergebnissen einer Anwendungsbeobachtung

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Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (3 U 81/14) hat sich zur Werbung mit Ergebnissen aus einer – nicht klar bezeichneten – Anwendungsbeobachtung beschäftigt und festgestellt:

  1. Wird in einer Fachzeitzschrift für Apotheker und Apothekenmitarbeiter für ein OTC-Arzneimittel mit der Angabe geworben, über 87% der Anwender hätten die sehr gute/gute Wirksamkeit des Mittels bestätigt, und wird dazu in der Auflösung eines „Sternchenhinweises“ zum Beleg der Werbeangabe auf eine Quelle verwiesen, gehen maßgebliche Teile des angesprochenen Fachverkehrs davon aus, dass die Angabe zur Wirksamkeit des Mittels auf der Grundlage gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse, insbesondere durch eine klinische Studie getroffen worden ist.
  2. Der Verkehr wird in dem genannten Fall in die Irre geführt, wenn die Werbeangabe lediglich auf eine apothekenbasierte Anwendungsbeobachtung gestützt ist.
  3. Wird mit den Ergebnissen einer apothekenbasierten Anwendungsbeobachtung geworben, so wird der angesprochene Fachverkehr nicht irrtumsausschließend auf die Erhebungsmethode hingewiesen, wenn sich in einer Fußnote die Angabe „Quelle: AWB: …[es folgen die Namen der Studienverfasser, der Titel der Studie und ihre Fundstelle]“ findet. Der Verkehr erwartet an der fraglichen Stelle der Quellenangabe, nämlich vor der namentlichen Nennung der Verfasser, keinen Hinweis auf die verwendete Erhebungsmethode und ihm ist auch die Buchstabenfolge „AWB“ nicht zuverlässig als Abkürzung für „Anwendungsbeobachtung“ bekannt.
  4. Erkennt der Verkehr dennoch, dass mit den Ergebnissen einer Anwendungsbeobachtung geworben wird, so erwartet er, dass die zitierte Untersuchung im Hinblick auf die werbliche Angabe, deren Beleg sie erbringen soll, methodisch tragfähig ist. Ist Letzteres nicht der Fall, wird der Verkehr über den Grad der Zuverlässigkeit der Untersuchungsergebnisse in die Irre geführt.

Die Entscheidung ist wenig überraschend, die Anforderungen an die Werbung mit Testergebnissen und Befragungen ist streng – jeder Baustein, der die Werbung in Ihrer Ausgestaltung weg rückt von der offenen Kommunikation der genauen Umstände der Datenerhebung ist kritisch zu sehen. Vorliegend war dies vor allem die Abkürzung „AWB“ sowie die Verwendung eines „Sternchenhinweises“.

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Wettbewerbsrecht: Zur Werbung mit einer „Bioresonanz-Therapie“

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Auch beim Landgericht Kiel (16 O 45/13) war der Streit um „alternative Behandlungsformen“ anhängig. Hier ging es um die so genannte „Bioresonanz-Therapie“ und die Frage, was damit beworben werden darf. Dabei finden sich die typischen Streitpunkt, nämlich einmal die Frage was überhaupt beworben wurde und dann, was wissenschaftlich erwiesen ist.
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Arbeitsrecht: Arbeitgeber muss beweisen, warum Note „gut“ auf Arbeitszeugnis nicht vergeben werden kann?

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Das Arbeitsgericht Berlin (28 Ca 18230/11) hat festgestellt, dass ein Arbeitgeber die Beweislast dafür trägt, warum auf einem Arbeitszeugnis eine schlechtere Note als „gut“ einzutragen ist. Dazu der Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: Auf der einen Seite ist der Arbeitgeber beweisbelastet hinsichtlich der Umstände, die Grundlage der Bewertung sind. Andererseits obliegt dem Arbeitnehmer die Beweislast, wenn er eine mehr als überdurchschnittliche Bewertung erhalten möchte (BAG, 9 AZR 12/03). Nun ist die frage, was eine durchschnittliche Leistung ist? Früher war dies wohl eine „befriedigende“ Leistung, heute aber meint das Arbeitsgericht Berlin, wäre dies nicht mehr zeitgemäß – vielmehr seine eine gute Leistung (Formulierung: „stets zur vollen Zufriedenheit“) statistisch gesehen der heutige Durchschnitt. Damit sollte der Arbeitgeber beweisen müssen, ob eine schlechtere Leistung vorliegt, wenn er schlechter bewerten möchte.

Update: Die Entscheidung aus Berlin erschien durchaus realistisch, war aber eine Einzelfallentscheidung – es blieb abzuwarten, ob sich diese Linie durchsetzt. Inzwischen wurde die Entscheidung zwar zuerst durch das Landesarbeitsgericht bestätigt, vom Bundesarbeitsgericht aber wieder aufgehoben.
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Werberecht und Heilmittelwerbung: BGH zur Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben aus Studien

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 62/11) hat sich zur Heilmittelwerbung im Zusammenhang mit gesundheitsbezogenen Angaben geäußert.

Insofern hat er nochmals bekräftigt, dass Studienergebnisse, die in der Werbung als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann aussagekräftig sind, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dies erfordert eine „randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung“ samt Einbezug in den Diskussionsprozess der Fachwelt.

Sofern es sich um eine Zusammenfassung mehrerer wissenschaftlichen Untersuchungen (so genannte „Metaanalyse“) handelt, hängt es vom Einzelfall ab, ob die Werbung hierauf gestützt werden kann: Der BGH möchte an dieser Stelle geprüft wissen, ob der angesprochene Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf „die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird“.

Es ergibt sich aber auch eine bemerkenswerte Stellungnahme mit Blick auf Abmahnungen im Bereich des Absatzes: Mit dem BGH soll sich der Werbende auch auf die Zulassung und die Fachinformation berufen können, da diese Unterlagen von der Zulassungsbehörde geprüft wurden. Dies aber auch nicht uneingeschränkt! Sofern sich neuere wissenschaftliche Ergebnisse bieten, die der „Abmahner“ beweisen muss, und die die Erkenntnisse der Zulassungsbehörde überholt haben, wäre die Werbung letztlich doch unzulässig.

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OLG Köln: Kein Unterlassungsanspruch bei Google Auto Suggest

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Die Google Auto-Suggest-Funktion ist weiterhin heftig in der Diskussion: Es geht darum, dass beim Eintippen von Suchwörtern Vorschläge für weitere Suchbegriffe gegeben werden. Wenn man dann den Namen einer Person oder eines Unternehmens eingibt, erscheinen vielleicht auch negative Begriffe wie „Betrug“. Oder man gibt den Namen einer Person ein und es erscheint „Scientology“, wie im Fall der vor dem OLG Köln (15 U 199/11) entschieden wurde.

Update: Der BGH (VI ZR 269/12) hat sich mit dieser Frage beschäftigt und sieht kein grundsätzliches Problem mit Auto Suggest, aber die Pflicht der Betreiber, hier die Möglichkeit zu schaffen, dass Rechtsverstösse gemeldet werden und dass man dann auch darauf reagiert – bei uns die Besprechung dazu.

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Werberecht: Zunahme von Fake-Bewertungen erwartet

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Bei t3n wird auf eine aktuelle Studie verwiesen, demzufolge eine (weitere) starke Zunahme von „Fake-Bewertungen“ (dazu auch „Astroturfing„) im Internet zu erwarten ist. Hierzu ist nur nochmals kurz anzumerken, dass nach deutschem Recht derartige Fake-Bewertungen, mit denen (positive) Kundenmeinungen öffentlich vorgegaukelt werden, letztlich als absatzfördernde Maßnahme im geschäftlichen Verkehr dem Wettbewerbsrecht unterfallen und rechtswidrig sein werden. Das selbe gilt natürlich auch, wenn man durch falsche Bewertungen Produkte bzw. Dienstleistungen von Konkurrenten schmähen möchte.

Zumindest theoretisch stünden hier also wettbewerbsrechtliche Abmahnungen im Raum, rein praktisch wird es aber immer kompliziert sein die Fälschung durch das Unternehmen selbst nachzuweisen. Diesbezüglich sei jedenfalls auf den immer noch eindrucksvollen Fall im RSV-Blog hingewiesen.

Dazu auch:

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Überraschung? Filesharing: „Tauscher“ werden „massiv überwacht“?

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Der Spiegel weist in seiner Online-Ausgabe auf eine Studie hin (dazu auch Heise), derzufolge Tauschbörsen-Nutzer massiv überwacht werden sollen:

Für die Langzeitstudie haben sie drei Jahre lang die Überwachung des BitTorrent-Vekehrs untersucht und herausgefunden, dass Nutzer viel stärker kontrolliert werden als bisher angenommen. […] Je beliebter das heruntergeladene Werk ist, desto höher die Wahrscheinlichkeit, dass die eigene IP-Adresse schon nach kurzer Zeit registriert wird.

Aus der hiesigen Praxis ist an dieser Stelle bestenfalls die angebliche Überraschung überraschend – die Erkenntnis, dass speziell BitTorrent-Netzwerke quasi flächendeckend überwacht werden, darf bestenfalls Neulinge (also 12-Jährige?) überraschen. Fakt ist: Wer urheberrechtlich geschütztes Material in BitTorrent-Netzen tauscht, wird mit sehr, sehr hoher Wahrscheinlichkeit „erfasst“. Ob am Ende eine Abmahnung folgt ist eine ganz andere Frage, die aber über die umfassende Überwachung nicht hinweg täuschen darf.

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Letzte Chance: Button-Lösung bis zum 01. August im Online-Shop umsetzen!

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Es ist soweit: Das letzte Wochenende vor dem Inkrafttreten der so genannten „Button-Lösung“ hat begonnen. Gerade „kleinere“ Shop-Betreiber, die gerne wenn, dann am Wochenende an ihren Shops „schrauben“, sollten jetzt die letzte Gelegenheit nutzen, um die notwendigen Änderungen noch schnell umzusetzen.
Ob es sich bei der „Button-Lösung“ wirklich um die nächste grosse Abmahnwelle handelt, wird leider erst die nahe Zukunft zeigen – sicher jedenfalls ist, dass der Gesetzgeber (wie vielfach angemahnt) eben nicht nur vorgesehen hat, dass man mal schnell seinen Bestellbutton umbenennen muss. Vielmehr wartet ein Haufen Arbeit. Und eine Menge ungeklärte Fragen.

Eine sehr kurze Übersicht mit den absoluten Basics, was man zumindest zwingend beachten muss.
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Werberecht: Lebensmittelwerbung – Lecker & Gesund … ?

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Stellen Sie sich vor, morgen steht auf ihrer Lieblings-Chips-Tüte, das der Verzehr der halben Tüte kalorientechnisch einem Döner entspricht – schmeckt das dann noch? Oder die Nuss-Nougat-Creme: Wollen wir die nicht lieber essen, wenn wir uns – mit Unterstützung der Werbung – nicht zumindest einreden können, dass sie unserer Gesundheit (trotz der Unmengen Zucker) eher zuträglich als abträglich ist? Kein Wunder, dass die Lebensmittelindustrie bemüht ist, ihre Produkte entsprechend zu vermarkten. Und ebenfalls kein Wunder, dass die Rechtsprechung sich hiermit schon beschäftigen durfte.

Ein kleiner Rundgang durch die Rechtsprechung, der zeigt, was es so alles gibt.
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ACTA und strafrechtliche Sanktionen der EU

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Weiterhin scheiden sich an ACTA die Geister und zunehmend rückt nun die strafrechtliche Komponente in den Fokus. Auch bei der digitalen Gesellschaft liest man dazu nun etwas (hier, Punkt 3). Ein guter Anlass für einige fachliche Erklärungen.
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Abmahnung wegen Werbung mit „Abnehmen durch Ultraschall“

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Die Verbraucherzentrale NRW weist darauf hin, dass bereits mehrere Anbieter (erfolgreich) mit einer Abmahnung auf Unterlassung in Anspruch genommen worden seien, die mit einem „Abnehmen durch Ultraschall“ werben. Hintergrund ist, dass man dann mit Eigenschaften eines Produktes werben darf, die auch (wissenschaftlich) erwiesen sind. Anfang 2011 gab es insofern auch die Entscheidung des OLG Hamm (hier besprochen, am Ende des Artikels), in welcher die angeblich „Fettfressende Wirkung“ eines Wirkstoffs nicht beworben werden durfte, nur weil es „irgendeine Studie“ gab, die nach Ansicht des OLG Hamm wissenschaftlichen Grundsätzen nicht genügte (siehe dazu auch OLG Karlsruhe, 6 U 93/11, zur Hautverjüngung durch Ultraschall).

Solche Entscheidungen sollten auch von „kleineren“ Anbietern vor Ort beachtet werden: Auch Kosmetikstudios versuchen sich im hart umkämpften Markt mit Extra-Leistungen abzusichern. Nicht ohne Grund gab es kürzlich eine Abmahnwelle gegenüber Zahnärzten und Kosmetikern wegen „Faltenunterspritzungen“, die auf der Webseite beworben wurden (dazu der Bericht hier). Insofern sind alle Anbieter aufgerufen, Ihre Angebote zu prüfen und nicht mit etwas zu werben, was (so) nicht zugesichert werden kann.

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